Harm van den Broek ^[1]

1. Introducción

Mi propósito con este artículo es analizar en qué medida la imposición de salida aplicable en un supuesto de fusión transfronteriza puede atentar contra la libertad de establecimiento. La Décima Directiva del Consejo, la normativa sobre la Sociedad Europea y la Directiva de Fusiones ^[2] entienden por fusión aquellas operaciones en las que una o más compañías transfieren, a título universal, su activo y pasivo a otra compañía que, a cambio, concede acciones a los antiguos accionistas de las sociedades disueltas. Podría ilustrarse del siguiente modo.

La fusión da lugar a la disolución de una o varias empresas. En ausencia de incentivos fiscales, esta operación daría lugar al sometimiento a un gravamen definitivo de las sociedades transmitentes como si hubieran sido liquidadas. En ese caso, se exigiría el correspondiente impuesto sobre sociedades por la diferencia entre el valor real y el valor a efectos fiscales del activo y pa sivo de la sociedadtransmitente, o por decirlo de otro modo, de sus plusvalías latentes. El gravamen aplicado a las fusiones transfronterizas resulta un obstáculo, particularmente porque una fusión, a diferencia de una venta de activos, no implica la obtenci ón de efectivo por la sociedad fusionada que debe abonar los tributos correspondientes. Mediante laDirectiva de Fusiones, la UE ha adoptado un sistema de diferimiento fiscal ^[3]. Este sistema pretende salvaguardar los créditos tributarios de los Estados miembros ofreciendo una soluci ón basada en la neutralidad fiscal. La Directiva de Fusiones, sin embargo, no prohibe la imposición de salida en el caso de fusiones transfronterizas. Entonces, la cuestión radica en determinar en qué medida la sociedad fusionada puede invocar la libertad de establecimiento.

En el segundo apartado analizaré el sistema de diferimiento fiscal en la Dire ctiva de Fusiones. En el tercer apartado explicaré en qué medida puede ejercitar su libertad de establecimiento las sociedades fusionadas, y en el cuarto apartado me referiré a la cuestión relativa a en qué medida está permitido someter a imposición las fusiones transfronterizas. El quinto apartado contiene las conclusiones.

2. La imposición de salida y la Directiva de Fusiones

La Directiva de Fusiones contempla dos objetivos principales ^[4]. En primer lugar, eliminar los obstáculos a las operaciones de reestructuración empresarial. En segundo lugar, salvaguardar la potestad tributaria de los Estados miembros. A este respecto, el diferimiento de la tributación de las plusvalías ha sido considerado un sistema simple y adecuado.

Atendiendo a la necesidad de prevenir el fraude fiscal o la erosión de bases imponibles, el diferimiento es obligatorio sólo cuando los activos transferidos permanecen bajo la jurisdicción tributaria del Estado de la sociedad fusionada. Conforme al artículo 4(1), las fusiones no deben conducir al sometimiento a gravamen de ninguna plusvalía:

‘La fusión o escisión no implicará gravamen alguno sobre las plusvalías determinadas por la diferencia entre el valor real de los elementos de activo y de pasivotransferidos y su valor fiscal.’

A continuación se indica que la prohibición de tasación sólo se aplica ’a los elementos del activo y pasivo transferidos’. La expresión ’elementos del activo y pasivotransferidos’ es, sin embargo, confusa. El artículo 4(2) (b) nos ofrece una definición:

‘elementos de activo y pasivo transferidos’: los elementos de activo y de pasivo de la sociedad transmitente que, como consecuencia de la fusión o de la escisión, queden efectivamente vinculados al establecimiento permanente de la sociedad beneficiaria situado en el Estado miembro de la sociedad transmitente y que contribuyan a la obtención de los resultados que integrarían la base imponible de los impuestos.’

Aunque, en el caso de una fusión, todos los activos y pasivos son legalmente transferidos a la sociedad beneficiaria, la Directiva considera transferidos ’ los elementos del activo y del pasivo’ que permanezcan vinculados al establecimiento permanente de la sociedad beneficiaria situado en el Estado miembro de la sociedad transmitente. En consecuencia, el sistema de diferimiento fiscal sólo se aplica a aquellos elementos del activo y del pasivo que permanecen bajo el control del establecimiento permanente.

Ejemplo

La Sociedad X tiene dos actividades, A y B. La Sociedad Y est á establecida en otro Estado miembro. La Sociedad X se fusiona con la Sociedad Y transfiriendo, como resultado de la fusión, a título general todos los elementos del activo y del pasivo a la Sociedad Y. La Sociedad X se disuelve. La actividad A permanece en un establecimiento permanente en el anterior Estado de residencia de la Sociedad X. La actividad B se transfiere al Estado de residencia de la Sociedad Y. El artículo 4 de laDirectiva de Fusiones impide al Estado miembro X gravar los activos de la actividad Aque permanecen en el Estado miembro X. El artículo 4 no se aplica a los activos correspondientes a la actividad B que son transferidos al Estado miembro Y. Uno de los activos de la actividad B es la propiedad intelectual, con un valor contable de 400 y un valor de mercado de 500. Conforme a la normativa nacional del Estado X, la fusión constituye una operación sometida a gravamen, y la plusvalía latente de 100 es sometida a imposición inmediatamente. El artículo 4 no impide esta forma de imposición de salida de los activos transferidos al extranjero, en la medida en que el art ículo 4 sólo se aplica a los activos que permanecen vinculados al establecimiento permanente de la sociedad transmitente.

Las plusvalías correspondientes a los elementos del activo y del pasivo, incluyendo el fondo de comercio, que deben ser atribuidos a la nueva sede central en el Estado de la sociedad beneficiaria deben ser sometidos a gravamen tras la fusión. Este régimen resulta aplicable a los activos transferidos al extranjero ^[5]. También las fusiones de sociedades en las que no subsiste un establecimiento permanente, por ejemplo las sociedades holding, deben ser sometidas a gravamen ^[6].

El motivo por el que el artículo 4 sólo resulta aplicable a los activos que permanecen vinculados a un establecimiento permanente es muy simple. Si los Estados X e Y han concluido un convenio de doble imposición en la línea del artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE, el Estado miembro de la sociedad transmitente X pierde su potestad tributaria respecto de los activos transferidos al extranjero que no permanecen vinculados al establecimiento permanente. Atendiendo a la necesidad de evitar la pérdida de los créditos tributarios, el art ículo 4 no se aplica a los activos transferidos al extranjero.

La cuestión de la imposición de salida en el caso de las fusiones es similar a la imposición de salida aplicable en el supuesto de traslado de la sede de la sociedad.

Ejemplo

Z es una Sociedad Europea (SE) que tiene dos actividades, A y B. La Sociedad Ztraslada su sede a otro Estado miembro. La actividad A permanece vinculada a un establecimiento permanente situado en su anterior Estado de residencia. La actividad B es trasladada al nuevo Estado de residencia. El artículo 12(1) de la Directiva de Fusiones prohíbe al Estado miembro Z someter a imposición los activos de la actividad A que permanecen vinculados a dicho Estado. El artículo 12(1) no se aplica a los activos que sean atribuidos a la actividad B y que sean transferidos al extranjero. Uno de los activos de la actividad B es el fondo de comercio, con un valor contable de 200 y un valor de mercado de 250. Conforme a la normativa interna del estado miembro Z, el traslado de la sede se considera una operaci ón susceptible de ser sometida a gravamen y la plusvalía latente de 50 resulta gravada inmediatamente. El artículo 12(1) no prohíbe esta fórmula de imposición de salida de los activos transferidos al extranjero.

En consecuencia, tanto en el caso de fusiones como de traslados de sede, la Directiva de Fusiones no prohíbe la imposición de salida ^[7]. Esto no significa que la irectiva de Fusiones contravenga la libertad de establecimiento ^[8], por ejemplo por cuanto respecta a los supuestos de traslado de sede. La Directiva de Fusiones no pretende justificar que los Estados miembros eliminen los impuestos de salida ^[9]. La Directiva de Fusiones no obliga a los Estados miembros a eliminar sus impuestos de salida.^[10] Sólo los Estados miembros tienen la autonomía parta decidir cuándo y cómo eliminar sus impuestos directos. Y sólo los Estados miembros tienen la responsabilidad de asegurar que sus normas tributarias están en consonancia con las libertades fundamentales y la jurisprudencia del TJUE ^[11].

La Directiva de Fusiones no prohíbe la imposici ón de salida. Por lo tanto, en 2001, la Comisión consideró que la exigencia de que subsistiera un establecimiento permanente constituía un obstáculo fiscal a las operaciones de reestructuración empresarial. La Comisión propuso audazmente diferir la tributación también incluso cuando no subsistiera dicho establecimiento permanente ^[12]. Hasta el momento actual, esta propuesta no ha sido adoptada.

Adicionalmente, en la medida en que los artículos 4 y 12(1) de la Directiva de Fusiones sólo resulta aplicable a los activos que permanecen vinculados a un establecimiento permanente, la Directiva ofrece una definición de ’establecimientopermanente’ ^[13]. Esto resuelve el problema de cuál sea la definición que corresponda aplicar ^[14]. La Directiva también exige que los elementos del activo y del pasivo transferidos ’ contribuyan a la obtención de los resultados que integrarían la base imponible de los impuestos’. Estos resultados deben estar sujetos al impuesto sobre sociedades en el Estado de la sociedad transmitente ^[15]. Conforme al artículo 8(1) delModelo de Convenio de la OCDE, los beneficios de la navegación marítima y aérea internacional ^[16] quedan sometidos a gravamen sólo en el Estado donde se encuentre su sede de dirección efectiva. En consecuencia, en el caso de transferirse una compañía naviera o una aerolínea, no subsiste establecimiento permanente al que puedan atribuirse dichos activos. En 1990, el Consejo emitió su declaración ^[17] número 3 permitiendo al Estado de la sociedad transmitente de compañías aéreas eliminar los impuestos de salida en los supuestos de fusiones:

2.1. Re Artículo 4

El Consejo y la Comisión han acordado que en caso de producirse una fusión entre compañías navieras o aéreas multinacionales, el Estado miembro de la sociedad transmitente debe, en el momento de la fusión, tener derecho a gravar la plusvalía generada por los barcos y aviones que como consecuencia de la fusi ón serán excluidos del poder tributario de este Estado’.

Los beneficios del artículo 4 sólo se aplican a los elementos del activo y del pasivo que resultan efectivamente vinculados al establecimiento permanente de la sociedad transmitente, siempre que continúen, conforme a la legislación nacional y los convenios aplicables, sujetos a imposición en ese Estado ^[18].

3. Las sociedades transmitentes y la libertad de establecimiento

3.1. Introducción

Donde la Directiva de Fusiones no prohíbe la imposición de salida, la cuestión reside en determinar cuál puede ser el alcance de las libertades. ¿Pueden las sociedades transmitentes invocar la libertad de establecimiento contra la imposición de salida?

3.2. El asunto SEVIC

La decisión del TJUE en el asunto C-411/03 SEVIC ^[19] afirma que la negativa de Alemania a registrar una fusión de una sociedad matriz beneficiaria alemana con una filial transmitente luxemburguesa es contraria al Derecho de la UE. SEVIC SystemsAG (‘SEVIC’) solicitó la inscripción en el registro mercantil de la fusión entre ella misma y Security Vision Concept SA (‘Security Vision’), una sociedad establecida en Luxemburgo. SEVIC era la matriz de Security Vision ^[20]. The Amtsgericht Neuwied denegó la solicitud de inscripción de la fusión sobre la base de que la normativa alemana sobre operaciones de reestructuración empresarial (Umwandlungsgesetz)se refiere únicamente a fusiones entre sociedades establecidas en Alemania. El TJUEentendió, sin embargo, que los artículos 43, particularmente su segundo apartado, y 48 TCE (actuales artículos 49 y 54 TFUE) resultaba aplicable a las fusiones transfronterizas. El TJUE mantuvo que la libertad de establecimiento incluye en particular la constitución y dirección de sociedades extranjeras bajo las mismascondiciones legalmente establecidas para sus propias sociedades. Esto abarcaría todas las medidas que permiten o simplemente facilitan el acceso a otro Estado miembro y el desarrollo de una actividad económica en ese Estado. El TJUE sostuvo que las operaciones transfronterizas de fusión constituyen un método particular de ejercicio de la libertad de establecimiento ^[21]. La normativa alemana establecía una diferencia de trato entre sociedades atendiendo a la naturaleza interna o internacional de la fusión que era susceptible de determinar el ejercicio de la libertad de establecimiento de la sociedad beneficiaria. Esta restricción no resultaba justificada ^[22]. El Tribunal entendió que no resulta posible excluir la posibilidad de que razones imperiosas de interés general como la protección de los intereses de los acreedores, accionistas minoritarios o empleados, la salvaguardia de la efectividad de los controles fiscales y la realidad de las transacciones comerciales pueden, en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, justificar una restricción a la libertad de establecimiento ^[23]. No obstante, una medida restrictiva debe ser apropiada para cons e guir el objetivo perseguido sin resultar especialmente gravosa ni ir más allá de lo necesario para l a consecución del mismo ^[24].

3.3. ¿Puede aplicarse la libertad de establecimiento a las sociedades transmitentes?

La cuestión radica en determinar hasta dónde garantiza la libertad de establecimiento el derecho a participar como sociedad transmitente en una fusi ón transfronteriza. Por ejemplo, si en SEVIC, en lugar de Alemania, hubiera sido Luxemburgo quie prohibiera la fusión de la sociedad transmitente luxemburgues. ¿Pueden las sociedades transmitentes ejercitar también su libertad de establecimiento?

Muchos autores consideran desde SEVIC que la libertad de establecimiento también resulta aplicable a las fusiones exteriores ^[25]. Otros entienden que esto puede resultar problemático. Schön y Schindler sostienen que, como resultado de esta auto-extinción, las sociedades transmitentes que dejan de existir ya no podrían acogerse a la libertad de establecimiento ^[26]. Existen otros que, sin embargo, consideran que los argumentos en favor de la aplicación de la libertad de establecimiento son más convincentes ^[27]. Estos últimos ponen el énfasis en que los accionistas de las sociedades fusionadas ejercitan su libertad de establecimiento, y por ello resulta irrelevante cuando la sociedad transmitente continúa existiendo ^[28]. Además, en caso contrario las sociedades beneficiarias extranjeras resultarían discriminadas en comparaci ón con las sociedades beneficiarias domésticas. Las sociedades matrices extranjeras podrían no ser capaces de transformar sus filiales en establecimientos permanentes ^[29]. Algunos autores, por el contrario, mantienen que la libertad de establecimiento no resulta aplicable a la sociedad transmitente ^[30].

Mientras que en SEVIC el TJUE permite a la sociedad transmitente participar en unafusión transfronteriza, en el párrafo 122 del asunto C-210/06 Cartesio the ECJ clarifica obiter dictum:

‘SEVIC Systems tenía por objeto el reconocimiento, en el Estado miembro de constitución de una sociedad, de una operación de establecimiento por medio de una fusi ón transfronteriza efectuada por esta sociedad en otro Estado miembro (…)comparable a las situaciones que fueron objeto de otras sentencias en (…) Centros (…) Überseering; e (…) Inspire Art.’

Llama la atención que, en los casos relativos a la transformación de sociedades, el TJUE desarrolla una caracterizaci ón de la jurisprudencia adoptada en SEVIC. Aparentemente el TJUE considera necesario clarificar la jurisprudencia en el asunto SEVIC, para garantizar que las implicaciones de esta sentencia no han sido sobrevaloradas. SEVIC y Ce ntros son casos de reconocimiento en los que sólo se imponen obligaciones en el Estado anfitri ón en el ámbito del Derecho societario. Por el contrario, Daily Mail ^[31] y (¿quizás?) el de las sociedades transmitentes en fusiones externas son supuestos en los que no se imponen obligaciones al Estado de origen en el ámbito del Derecho societario.

En mi opinión, en SEVIC el TJUE no mantuvo que la libertad de establecimiento garantice a las sociedades el derecho a participar como sociedad transmitente en una fusi ón externa. El asunto sólo se refiere a los derechos de una sociedad beneficiaria en una fusi ón interna. Esta diferencia es parecida a la existente entre los asuntos Daily Mail y Cartesio vs. Überseering ^[32], Centros ^[33] e Inspire Art ^[34].

En segundo lugar, en SEVIC, el TJUE señaló que la libertad de establecimiento incluye la constitución y dirección de sociedades extranjeras y alcanza a todas las medidas que permiten o simplemente facilitan el acceso a otro Estado miembro. Pero, por el contrario. con una sociedad matriz beneficiaria, una sociedad transmitente como tal no gestiona las empresas extranjeras ni sirve para acceder a otro Estado. En consecuencia, la participación en una fusión transfronteriza no constituye un acto de establecimiento de una sociedad transmitente. Por el contrario, en el curso de una fusión, la sociedad transmitente cesas el desarrollo de sus actividades económicas y las cede a la sociedad beneficiaria. La sociedad transmitente deja incluso de existir. En consecuencia, la sociedad transmitente como tal no ejerce su libertad de establecimiento y no puede invocar dicha libertad ^[35].

En tercer lugar, en Cartesio, ^[36] el TJUE realiza una clara distinción entre la cuestión previa si una sociedad existe y puede invocar las libertades fundamentales del Tratado (Artículo 54 TFUE) y la cuestión subsiguiente de si la normativa nacional infringe la libertad de establecimiento (Artículo 49 TFUE) ^[37]. La cuestión previa se refiere a la cuestión de si una sociedad que traslada su sede de dirección efectiva al extranjero continua existiendo con entidad legal o si debe ser liquidada. Sólo en el caso de que la sociedad continúe existiendo en el curso de la reestructuración, continúa siendo una sociedad de un Estado miembro a los efectos del artículo 54 TFUE . Sólo en ese caso la sociedad puede invocar la libertad de establecimiento.

En una reiterada jurisprudencia, entre otros en los asuntos 81/87 Daily Mail ^[38] y C-210/06 Cartesio, el TJCE ha mantenido que los Estados miembros tienen autonomíapara determinar bajo qué condiciones sus sociedades pueden establecerse y bajo qué condiciones continuarán existiendo. La libertad de establecimiento no garantiza el derecho a trasladar sus sedes de dirección efectiva al extranjero. Los Estados miembros deben liquidar muchas sociedades y éstas no podrán invocar la libertad de establecimiento. Los Estados miembros gozan de autonomía respecto a la eleccción de sus sitemas de Derecho societario. Sólo si los Estados miembros permiten a sus sociedades trasladar su sede de dirección efectiva al extranjero y estas sociedades continúan existiendo, ^[39] pueden invocar su libertad de establecimiento siendo reconocidas por el Estado de origen ^[40].

En mi opinión, esta posición del TJUE debe ser aplicada también a las fusiones externas. Fusiones resultantes de la liquidación de la sociedad transmitente. Cuando la sociedad transmitente deja de existir, las condiciones previas del artículo 54 TFUE dejan deser aplicables. La libertad de establecimiento no resultará aplicable por más tiempo a la sociedad transmitente. Su posición es comparable a la de una sociedad que traslada su sede de dirección efectiva de a otro Estado y deja de existir. Es más, el concepto de autonomía implica que el Estado miembro pueda determinar cuándo una sociedad ha sido liquidada, pero también cuándo no ha sido liquidada. Por ejemplo, una sociedad no ha sido liquidada cuando traslada su sede de dirección efectiva al extranjero, ni tampoco cuando se produce una fusión con una sociedad extranjera.

Así pues, una sociedad transmitente no se establece en otro Estado miembro.Además, deja de ser una sociedad del Estado miembro en el que tiene derecho a ejercitar la libertad de establecimiento. En consecuencia, la libertad de establecimiento no obliga a los Estados miembros a permitir a sus sociedades participar en fusiones transfronterizas como sociedades transmitentes ^[41].

4. Imposición de salida y libertad de establecimiento

4.1. ¿Es la imposición de salida inmune a la libertad de establecimiento?

Diferente a la cuestión de si una sociedad puede invocar su libertad de establecimiento cuando se produce su disolución en una fusión transfronteriza es la cuestión relativa a hasta qué punto la imposici ón de salida resulta compatible con la libertad de establecimiento en el caso de que el Derecho mercantil de ambas sociedades permitan las fusiones transfronterizas. Este segundo asunto no afecta a la autonomía de los Estado miembros en el ámbito del Derecho mercantil. Pero también en los supuestos en los que las leyes mercantiles permiten las fusiones transfronterizas, la sociedad transmitente no puede ejercitar su libertad de establecimiento. En consecuencia, la sociedad transmitente no puede invocar su libertad de establecimiento para oponerse a la imposici ón de salida que resulta aplicable como consecuencia de la fusión.

A pesar de esto, en mi opinión, el gravamen definitivo de la sociedad transmitente debe ser compatible con la libertad de establecimiento. En SEVIC ^[42], el TJUE estableció que en el caso de una fusión transfronteriza, la sociedad beneficiaria asume todas las actividades económicas vinculadas a los elementos del activo y del pasivo de la sociedad transmitente y permite el acceso al mercado del Estado de la sociedad transmitente. Como consecuencia de la fusión transfronteriza, la sociedad beneficiaria abre un establecimiento secundario. La sociedad beneficiaria ejercita su libertad de establecimiento. En consecuencia, en una fusión transfronteriza no es la sociedad transmitente sino la sociedad beneficiaria la que ejercita su libertad de establecimiento.

La cuestión reside en determinar hasta qué punto la sociedad beneficiaria debe invocar la libertad de establecimiento contra el impuesto de salida exigido por el Estado de la sociedad transmitente. En primer lugar, constituye una jurisprudencia reiterada que, como regla general, también el Estado de acogida donde una sociedad abre un establecimiento no puede restringir el acceso de una persona jurídica a su mercado y debe abstenerse de establecer tributos discriminatorios. En consecuencia, el Estado de la sociedad transmitente no puede exigir tributos que puedan restringir la libertad de establecimiento de la sociedad beneficiaria.

En segundo lugar, resulta importante destacar que, de hecho, la imposición de salida en el Estado de la sociedad transmitente restringe la libertad de establecimiento de la sociedad beneficiaria. En la medida en que las fusiones internas en el Estado de la sociedad transmitente disfrutan de beneficios, resulta menos atractivo fusionarse con una sociedad beneficiaria extranjera. La imposición de salida aplicable a la sociedad transmitente obstaculiza la libertad de establecimiento de la sociedad bene ficiaria(discriminación indirecta de la sociedad beneficiaria).

A simple vista, parece curioso que la tributación de un ente jurídico pueda restringir la libertad de establecimiento de otro ente jur ídico. Sin embargo, en varios supuestos, el TJUE ha reconocido que esto puede suceder. El TJUE ha declarado que la libertad de establecimiento de la sociedad matriz se restringe cuando la s ociedad filial resulta sometida a una tributación discriminatoria.^[43] Y en el ámbito de las personas físicas, el TJUE ha señalado que el derecho garantizado por el artículo 21 TFUE a circular libremente por el territorio de otro Estado miembro resulta aplicable cuando un sujeto es sometido a una imposición más gravosa por el hecho de que su antigua esposa haya emigrado a otro Estado miembro ^[44].

Respecto a las fusiones transfronterizas, esto significa que la tributación discriminatoria de la sociedad transmitente por el Estado donde se halla establecida infringe la libertad de establecimiento de la so ciedad beneficiaria, que es su sucesor legal ^[45]. En conclusión, la libertad de establecimiento de la sociedad beneficiaria no puede resultar más gravosa que en el caso de una fusión interna, salvo que ello resulte justificado. Si no existe una justificación suficiente, la sociedad transmitente puede oponerse a las liquidaciones giradas sobre la base de la existencia de una infracción a la libertad de establecimiento de la sociedad beneficiaria.

4.2.  National Grid Indus y las fusiones transfronterizas

4.2.1. Introducción

¿Hasta que punto impiden las libertades fundamentales la imposición de salida en los casos de fusiones externas? ^[46] ¿Qué exigencias debe cumplir la imposición de salida?

El Informe Bolkestein de 2001 señala que las operaciones de reestructuración empresarial transfronteriza só lo resultan parcialmente cubiertas por la Directiva de Fusiones ^[47]. La Comisión concluye que los impuestos que gravan las plusval ías manifestadas en fusiones transfronterizas son, a menudo, muy elevados. La imposición de salida resulta mencionada entre los obst áculos fiscales que impiden las reestructuraciones empresariales en el mercado interior. La Comisión sugiere un cambio radical en la Directiva tendente a extender sus objetivos al aplazamiento de los débitos tributarios cuando los activos son trasladados a otro E stado miembro, preservando al mismo tiempo los créditos tributarios de los Estados miembros ^[48]. En 2006, la Comisión Europea publicó su comunicación sobre los impuestos de salida ^[49]. Es una lástima que la Comisión no se refiriese a los impuestos de salida aplicados con motivo de las operaciones de reestructuraci ón empresarial transfronterizas. En 2008, el Consejo ECOFIN adoptó una Resolución del Consejo ^[50] sobre la coordinación de los impuestos de salida. Esta resolución tampoco resulta aplicable a las fusiones transfronterizas.

Sin lugar a dudas, los impuestos de salida constituyen un obstáculo a las fusiones transfronterizas ^[51]. La cuestión principal radica entonces en determinar hasta qué punto puede justificarse la existencia de ese obstáculo. Existe una consolidada jurisprudencia del TJUE según la que las normativas nacionales que perjudican el ejercicio de las libertades fundamentales o las hace menos atractivas puede resultar justificada cuando persigan un objetivo legítimo de interés general ^[52]. Estas medidas deben resultar apropiadas para la consecución de dicho objetivo y no deben ir m ás allá de lo que resulte necesario para su consecución ^[53]. Aparte de la justificación contenida en el TFUE, ^[54] el TJUE también ha reconocido un limitado número de causas de justificación basadas en el denominado test de razonabilidad ^[55]. Los Estados miembros sólo podrán invocar estas causas de justificación en la medida en que su normativa nacional esté basada en esos motivos ^[56]. La pregunta es hasta qué punto concurren estos presupuestos en el caso de las fusiones transfronterizas.

4.2.2. Defectos de las causas de justificación

Aunque los intereses fiscales del estado de origen no pueden salvaguardarse a menos que se establezcan impuestos de salida, existe una reiterada jurisprudencia que señala que la pérdida de ingresos fiscales no constituye una causa de justificación ^[57].

La necesidad de prevenir el fraude fiscal ^[58] requiere que las medidas nacionales se apliquen a ’montajes puramente artificiosos cuyo objetivo sea eludir la aplicación de la ley nacional’ ^[59]. La situación de abuso sólo pu ede determinarse caso por caso ^[60]. La imposición de salida en fusiones externas es, por el contrario, generalmente aplicada en cada situaci ón en la que una sociedad transfiere sus activos al extranjero. Las fusiones internacionales no pueden considerarse como abusivas en la generalidad de los casos.

En Marks & Spencer II, el fraude fiscal fue admitido como parte de una triple causa de justif icación ^[61]. El TJUE tomó en consideración la posibilidad de fraude fiscal ^[62] por el traslado, voluntario, de pérdidas a Estados miembros con una tributación más elevada, en combinación con el riesgo de que aquéllas pérdidas pudieran ser objeto de una doble deducción poniendo en peligro el reparto de la potestad tributaria por el traslado voluntario de pérdidas a otros Estados. Las fusiones, sin embargo, no provocan una doble deducción de pérdidas ni confieren la posibilidad de trasladar pérdidas al extranjero.

La necesidad de garantizar la coherencia de los sistemas fiscales de los Estados miembros {63}} no resulta aplicable a las fusiones. El TJUE exige un vínculo directo, por tratarse del mismo contribuyente, entre la concesión de una ventaja fiscal y la compensación de dicho beneficio mediante un gravamen fiscal ^[64]. El tratamiento simétrico (por ejemplo, su inscripción por el valor de mercado) de activos en fusiones internas y externas se refiere al tratamiento fiscal de diversos contribuyentes, por lo que no puede utilizarse como causa de justificación.

4.2.3. El reparto de la potestad tributaria conforme a la territorialidad

Una causa de justificación mucho más exitosa es la distribución de la potestad tributaria ^[65] combinada con el principio de territorialidad, tal como fue aplicada en el asunto C-470/04, N ^[66] a los impuestos de salida exigidos a las personas físicas y en el asunto National Grid Indus ^[67] respecto a los impuestos de salida de sociedades emigrantes.

En el asunto C-470/04 N., la normativa sobre imposición de salida que los Países Bajos establecían históricamente con la finalidad de repartir el poder tributario entre los Estados miembros, sobre la base de la territorialidad, incrementa el valor de las sociedades holding. El TJUE consideró que no se habían adoptado medidas de unificación o armonización y los Estados miembros no habían concluído ningun tratado multilateral a estos efectos ^[68]. En estas circunstancias, los Estados miembros mantienen el poder para definir, mediante tratado o unilateralmente, los criterios para fijar su potestad tributaria, particularmente con miras a eliminar la doble imposición,^[69] por lo que no resultaba falta de justificación el hecho de buscar inspiración en la práctica internacional y, particularmente, en el Modelo de Convenio de la OCDE ^[70].

En el asunto C-371/10 National Grid Indus el TJUE estableció que cuando una sociedad traslada su sede de dirección efectiva a otro Estado miembro, conforme al principio de territorialidad unido al elemento temporal, el Estado miembro de origen puede establecer un tributo sobre las plusval ías generadas en el ámbito de su jurisdicción tributaria ^[71].

También respecto a las fusiones externas, la asignación de la potestad tributaria sobre la base del principio de territorialidad juega un papel fundamental. Respecto a los impuestos de salida, se sostiene que conforme al principio fiscal de territorialidad, vinculado al componente temporal, a saber, la residencia en el territorio durante el periodo en el que se generaron los beneficios susceptibles de gravamen, las disposiciones nacionales en cuesti ón permiten establecer un tributo sobre los incrementos de valor registrados en los Países Bajos ^[72].

La territorialidad, el componente temporal y el incremento en el valor registrado en el Estado de origen se ajusta perfectamente a las fusiones externas. Los impuestos de salida son exigidos sobre las ganancias devengadas en el periodo en el que el Estado de origen pudo someter a grava men los activos de la sociedad transmitente. Las fusiones externas cumplen igualmente los requisitos de los asuntos N y National Grid Indus. En orden a su justificación, los impuestos de salida aplicables en fusiones externas de ben estar diseñados ^[73] para distribuir entre los Estados miembros, sobre la base del principio de territorialidad, su potestad tributaria respecto al gravamen de las plusvalías ^[74].

Las fusiones transfronterizas difieren de los impuestos de salida exigidos a las personas físicas que emigran en el sentido de que aquellas fusiones transfronterizas han sido armonizadas por la Directiva de Fusiones. La Directiva de Fusiones, sin embargo, no impide a las sociedades invocar las libertade s fundamentales delTFUE. ^[75]

En el caso de traslado de la sede de la sociedad, es posible aplazar la aplicación de los impuestos de salida, manteniendo un crédito tributario latente sobre la misma persona jurídica. Por el contrario, en el caso de una fusión, la sociedad transmitente deja de existir, y la última oportunidad para exigir el tributo a aquella persona jurídica se produce en el momento de la fusión. ¿Puede ser este el motivo que justifique la aplicación inmediata de impuestos de salida en el caso de las fusiones? En la práctica, los Estados miembros aplican disposiciones a las fusiones internas que permiten trasladar sus obligaciones fiscales a la sociedad beneficiaria. La Directiva de Fusiones también establece medidas para la transferencia de créditos tributarios. Aparentemente, hay una alternativa y medios adecuados para gravar las plusvalías latentes transmitidas cuando sean materializadas por la sociedad beneficiaria. En consecuencia, no puede constituir una causa susceptible de justificar una restricción al ejercicio de la libertad de establecimiento.

4.2.4. ¿Constituye el gravamen inmediato una medida apropiada y proporcionada?

En los asuntos C-470/04 N y C -371/10 National Grid Indus el TJUE consideró que, conforme al principio fiscal de territorialidad, las leyes nacionales permiten el establecimiento de impuestos sobre el incremento del valor registrado en el Estado de origen, cuya cuantía se determina en el momento en que el contribuyente emigra, quedando la obligación de pago suspendida hasta que se produce su venta efectiva.’una normativa como la controvertida en el litigio principal es adecuada paraconseguir el objetivo pretendido’ ^[76]. Esta conclusión resulta aplicable mutatis mutandis a la imposición de salida que se produce en el caso de las fusiones externas: la imposición de salida es apropiada para distribuir la potestad tributaria entre los Estados miembros sobre la base de la territorialidad.

¿Pueden los impuestos de salida aplicables a las fusiones transfronterizas ir más allá de lo necesario para conseguir este objetivo? ^[77] En los asuntos C-470/04 N. y C-371/10 National Grid Indus, El TJUE afirmó que el establecimiento de un impuesto de salida sobre las plusvalías no materializadas no resulta desproporcionado ^[78]. La recaudación inmediata del impuesto de salida si puede, sin e mbargo, resultar ^[79]. En los supuestos de desplazamientos de accionistas, el aplazamiento debe ser garantizado hasta el momento de su efectiva obtención. En el caso de desplazamiento de una sociedad con distintas clases de activos, la situación puede resultar complicada y el seguimiento de los activos relevantes ha sta el momento de su venta efectiva puede constituir un obstáculo excesivo para la sociedad ^[80]. En otros casos de desplazamiento de sociedades el seguimie nto puede resultar sencillo ^[81]. En consecuencia, las sociedades deben poder optar entre diferir la tributación, con elconsiguiente seguimiento, cuando la recaudación inmedita del tributo pueda resultar desproporcionada ^[82].

A diferencia de lo que sucedía en el asunto N, relativo a un diferimiento de impuestos sin abono de intereses, en National Grid Indus el TJUE se refiere a ‘un pago diferido del montante del tributo, posiblemente junto con exigencia de intereses conforme a la legislación nacional aplicable’. Además, en el asunto N, el TJUE señaló que la obligación de aportar garantías, necesaria para asegurar el diferimiento de impuestos, cuando resulte estrictamente necesario, toma en consideración las Directivas del Consejo 77/799/CEE y 76/308/CEE sobre asitencia mutua ^[83]. Por el contrario, en National Grid Indus, el TJUE mantuvo que ‘procede asimismo tener en cuenta el riesgo de falta de cobro del gravamen, que aumenta en función del tiempo transcurrido. El Estado miembro en cuestión puede tomar en consideración este riesgo, en su normativa nacional aplicable al pago diferido de las deudas tributarias, mediante medidas como la constitución de una garantía bancaria’ ^[84].

Curiosamente, el pago de intereses y el establecimiento de garantías no parecen objeto de discusión ante el TJUE, y ni el Abogado General ni las observaciones presentada s tratan estos asuntos. Alguién podría preguntarse por qué el TJUE parece desviar se de la jurisprudencia emanada en el asunto N ^[85].

Mientras tanto, el 14 de diciembre de 2011, como reacción a National Grid Indus, la Secretaría de Estado de Finanzas de los Países Bajos publicó un Decreto en el que permite el aplazamiento en la recaudación de impuestos de salida, permitiendo al inspector de hacienda exigir el pago de los correspondientes intereses y la constitución de garantías bancarias ^[86].

Yo, sin embargo, dudo que el TJUE se haya desviado de la jurisprudencia emanada en el asunto N. En primer lugar porque National Grid Indus no se refiere a un supuesto relativo a las condiciones del diferimiento de impuestos, sino a un supuesto sin aplazamiento de impuestos. En segundo lugar, la jurisprudencia del TJUE declaró que los Estados miembros pueden aplicar su ’legislación interna’ relativa al pago de intereses y establecimiento de garantías. En mi opinión, lo que el TJUE pretende decir es que el abono de intereses y la constitución de garantías deben ser exigidas sobre presupuestos que no resulten discriminatorios, conforme a las mismas condiciones exigidas si se tratase de supuestos de traslado de sede puramente internos. A los Estados miembros no les está permitido exigir el abono de intereses o la constitución de garantías si no solicitan estas medidas en supuestos internos semejantes. Desde el momento en el que los Países Bajos no exige el abono de intereses respecto a las plusvalías latentes en el supuesto de traslados de sede de la sociedad domésticos (o en situaciones domésticas en las que no se produce el traslado de sede), no está permitido exigirlos en los casos de traslados de sede transfronterizos. En consecuencia, en mi opinión, el Decreto de 14 de Diciembre de 2011 que permite exigir intereses no resulta conforme a la jurisprudencia emanada en el asunto National Grid Indus y contraviene la libertad de establecimiento.

Finalmente, con miras a ser proporcionado, en el asunto N el TJUE dictaminó que el Estado de origen debería tomar en consideración las reducciones de valor que pudieran producirse tras e traslado de la residencia, a menos que ta les reducciones hayan sido tomadas en consideración por el Estado miembro de destino ^[87]. Por el contrario, en National Grid Indus el TJUE señaló que el Estado de origen no está obligado a tomar en consideración esas reducciones de valor producidas con posterioridad al traslado de la residencia de las sociedades. Conforme a lo dicho por el TJUE, tras el traslado, también conforme al Derecho fiscal internacional, el estado de destino someterá a gravamen los beneficios y p érdidas de la sociedad trasladada ^[88], mientras que el Estado de origen pierde su soberanía tributaria.Además, los activos empresariales resultan amortizables por naturaleza, pero no así las participaciones ^[89]. Por lo tanto, resulta justificado prever un distinto tratamiento fiscal.

¿Cuáles son las consecuencias derivadas de estas directrices generales para el caso de las fusiones transfronterizas? Como consecuencia de una fusión interna o transfronteriza la sociedad transmitente debe efectuar una declaración fiscal. Esta formalidad no parece desproporcionada. El Documento de la Comisión del año 2006 sobre la imposición de salida en los Estados miembros dijó que resultaría proporcionado exigir que se cumplimentara una declaración anual en la que se indicara si se había dispuesto o no de los activos involucrados ^[90]. Estoy totalmente de acuerdo con tal conclusión, también por lo cuanto respecta a las fusiones.

Desde los asuntos N ^[91] y National Grid Indus se entiende que el sometimiento a gravamen de liquidaciones tributarias aplazadas con motivo del traslado resulta proporcionado. En la práctica, sin embargo, en el supuesto de las fusiones transfronterizas, el pago de las liquidaciones tributarias correspondientes a los activos trasladados al extranjero, generalmente, no se somete a aplazamiento. Los impuestos de salida exigidos a sociedades que resultan absorbidas en fusiones externas deben ser abonados inmediatamente. En mi opinión, esto resulta desproporcionado e infringe la libertad de establecimiento ^[92].

En teoría, existen diferencias entre las sociedades emigrantes y las sociedades fusionadas. La sociedad que resulta absorbida en una fusión deja de existir como persona jurídica. El impuesto diferido debe ser abonado por su sucesor legal extranjero. Además, sería consecuente exigir los impuestos de salida que gravan a la sociedad transmitente A cuando la sociedad beneficiaria B, que es su sucesor legal, enajena los activos que anteriormente pertenecían a la sociedad A. Estas diferencias, sin embargo, no parecen generar especiales dificultades.

Una cuestión interesante es la relativa a los activos no enajen ados por la sociedad beneficiaria. Un particular que emigra dispondrá antes o después de sus acciones, pero esto no resulta tan seguro en el caso de una sociedad emigrante o de una sociedad beneficiaria, que puede llegar a no enajenar nunca sus activos, por ejemplo, el fondo de comercio. Una sociedad puede seguir existiendo durante siglos. Puede resultar muy duro para los Estados miembros aplazar la recaudación de los impuestos de salida hasta el fin de los tiempos, tomando en consideración los esfuerzos administrativos que realizarán anualmente y el riesgo de que la recaudación pueda verse frustrada ^[93]. En el asunto SEVIC el TJUE se refirió a la efectividad de los controles fiscales.^[94] Considero proporcionado establecer un cierto límite temporal al aplazamiento, por ejemplo, no superando un plazo de 10 años ^[95]. En National Grid Indus, sin embargo, el TJUE no ha establecido límite temporal alguno.

Finalmente, tras el asunto N se ha mantenido que, sólo en el caso de las fusiones, elestado de origen debe tomar en consideración las reducciones de valor posteriores a la fusión ^[96]. Esto puede significar, sin embargo, una ruptura del principio de territorialidad y de la práctica internacional. Desde National Grid Indus se admite que en el caso de sociedades, el Estado de origen no tiene esta obligación.Generalmente, con ocasión de una fusión en la que se exigen los impuestos de salida sobre la base del valor de mercado, el Estado de destino puede registrar los activos transferidos por su valor de mercado ^[97] y tomar en consideración las futuras pérdidas de valor de esos activos ^[98].

5. Conclusiones

La Directiva de fusiones no impide el establecimiento de impuestos de salida en fusiones externas, pero esto no justifica la imposici ón de salida con carácter inmediato. La imposición de salida obstaculiza la libertad de establecimiento de la sociedad beneficiaria. De cara a su justificación, los impuestos de salida exigidos con ocasión de una fusión transfronteriza debe ser, históricamente, utilizada paradistribuir la potestad tributaria entre los Estados miembros sobre la base de la territorialidad, especialmente por cuanto respecta a los activos que abandonan su jurisdicción fiscal. Los Estados miembros deben aplazar la recaudación de impuestos de salida hasta que se proceda a la disposición efectiva de los activos involucrados. Casi todos los impuestos de salida de los Estados miembros son recaudadosinmediatamente. Esto resulta desproporcionado e infringe la libertad de establecimiento. Los Estados miembros pueden exigir garantías y el abono de intereses como condición para conceder el aplazamiento, pero en mi opinión, sólo si también lo hacen en el caso de las fusiones internas. El Estado de origen no puede tomar en consideración las futuras disminuciones de valor. En mi opinión, estas exigencias deberían establecerse en la Directiva de Fusiones . Cuando una normativa nacional sobre fusiones infrinja la libertad de establecimiento es necesario que los legisladores nacionales actúen inmediatamente. Y la Comisión Europea debe exigir a los Estados miembros que modifiquen su legislación.

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Footnotes    (↵ returns to text)

1. Profesor de Derecho Fiscal en la Radboud University Nijmegen (Países Bajos) y asesor fiscal en el Grupo de Fiscalidad Europea de Deloitte en Eindhoven (Países Bajos). Traducción del inglés al español realizada por Francisco José Nocete Correa, Profesor Contratado Doctor, Universidad de Castilla-La Mancha.↵
2. Directiva 90/434/CEE, del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros.↵
3. B. Terra – P. Wattel, European Tax Law, Kluwer, Fiscale Handboeken, 2008, p. 549.↵
4. Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva del Consejo relativa al sistema fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones y canjes de activos que tengan lugar entre compañías de diferentes Estados miembros, COM (69) 5, págs . 3-5.↵
5. O. Thömmes, Merger Directive, EC Corpor ate Tax Law, IBFD, 2004, Artículo 4, parágrafo 162.↵
6. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Hacia un mercado interior sin obstáculos fiscales, COM (2001) 582 final, apartado 3.2.3, p ág. 236.↵
7. Vid. Opinión del Abogado General Kokott, presentadas el 8 de Septiembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus, apartado 50.↵
8. Otros, por el contrario, mantienen que la exigencia de establecimiento permanente contraviene las libertades fundamentales, M. Hoffstätter y D. Hohenwarter- Mayor, The Merger Directive, in: M. Lang e.a. (ed.), Introduction to European Tax Law: Direct Taxation, 2 nd ed., Spiramus, 2010, págs. 140-141, refiriéndose a W. Schön, TNI, 2004, p ág. 202 y siguientes.↵
9. H. Van Den Broek, Cross-Border Mergers within the EU. Proposals to Remove the Remaining Tax Obstacles, K luwer Law International, 2012, apartado 7.3.4.2.↵
10. H. Van Den Broek, Cross-Border Mergers within the EU, op. cit.,apartado 7.3.4.2. Vid . R.P.C.W.M. Brandsma e.a. Europees Belastingrecht, Cursus Belastingrecht, Kluwer, 2011, pág. 252 con respecto a los traslados de sede.↵
11. Vid. Opinión del Abogado General Kokott, presentadas el 8 de Septiembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus, apartado 50. Vid. M. Helminen, EU Tax Law. Direct Taxation, IBFD, 2009, p ágs .196-207, quien mantiene que la libertad de establecimiento obliga al Estado miembro a prevenir la imposición de salida en el caso de fusiones y traslados de sede si las reorganizaciones empresariales similares producidas en el ámbito interno están exceptuadas de gravamen en la legislación doméstica.↵
12. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Hacia un mercado interior sin obstáculos fiscales, COM (2001) 582 final, apartados 3.2.3 y 6.3.1, págs. 331-332.↵
13. H. Van Den Broek, Cross-Border Mergers within the EU, op. cit., apartado 6.1.2.5 respecto a la interpretación de la Directiva en general.↵
14. R.A. Van Der Laan, De fusierichtlijn: beleidsvrijheid en richtlijnpolitiek, Maandblad Belasting Beschouwingen, 1992, p ág. 194, apartado 4. O. Thömmes, Merger Directive, op. cit., Article 4, pág. 163, establece que los Estados miembros deben aplicar su normativa interna y conveniosinternacionales respecto a la tributación del establecimiento permanente. Vid. Terra – Wattel, European Tax Law, op. cit., p. 261. B. Larking, Permanent Confusion? The Role of the Permanent Establishment in the Merger Directive, European Taxation, 1992, págs . 305-307.↵
15. B. Larking, Permanent Confusion? , op. cit. , pág. 304.↵
16. Documentos del Consejo 5884/90, de 11 de Abril 1990, pág. 2 y6260/90, de 8 de Mayo de 1990, págs. 1-8.↵
17. Documento del Consejo 7046/90, de 12 de Junio 1990, pág. 4. Para ver e texto completo de las Declaraciones del Consejo, véase: H. van den Broek, Cross-Border Mergers within the EU, op. cit ., págs . 705-707.↵
18. Vid. P.H. Simonis, Fusierichtlijn: Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, Weekblad voor Fiscaal Recht, 1991, apartado 6.2, pág. 1654. E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, 2nd ed., Kluwer, 2004, págs. 54-58.↵
19. Sentencia del Tribun al de Justicia de las Comunidad es Europeas de 13 de Diciembre de 2005, C-411/03, SEVIC Systems AG, [2005] ECR I-10805.↵
20. Sentencia del Tribun al de Justicia de las Comunidad es Europeas de 13 de Diciembre de 2005, C-411/03, SEVIC Systems AG, [2005] ECR I-10805, párrafo 17.↵
21. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad es Europeas de 13 de Diciembre de 2005, C-411/03, SEVIC Systems AG, [2005] ECR I-10805, párrafos 16-19.↵
22. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad es Europeas de 13 de Diciembre de 2005, C-411/03, SEVIC Systems AG, [2005] ECR I-10805, párrafos 20-23.↵
23. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad es Europeas de 13 de Diciembre de 2005, C-411/03, SEVIC Systems AG, [2005] ECR I-10805, párrafos 26-28.↵
24. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad es Europeas de 13 de Diciembre de 2005, C-411/03, SEVIC Systems AG, [2005] ECR I-10805, párrafos 29-30.↵
25. H. Kußmaul – L. Richter – S. Heyd, Ausgewählte Problemfelder der Hinausverschmelzung von Kapitalgesellschaften aus Deutschland, Internationales Steuerrecht, 3/2010, p. 76; R. Eis Mayor – A. Linn, 8. Thema: Steuerliche Aspekte des Wegzugs von Kapitalgesellschaften, in Handbuch der internationalen Steuerplanung, Teil 3: C. Konzernreorganisationen, ed. Siegfried Grotherr, NWB Verlag, 2010, par. B III.↵
26. W. Schön – C.P. Schindler, Die SE im Steuerrecht, Verlag Dr. Otto Schmidt, 2008, pág . 72, refiriéndose a otra bibliografía.↵
27. W. Schön – C.P. Schindler, Die SE im Steuerrecht, op. cit. , p. 72; D. Aßmann, Steuerrechtliche Aspekte der Gründung und Sitzverlegung einer Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea) – Die Behandlung stiller Reserven, Verlag Dr. Kovac, 2006, pág . 186.↵
28. W. Schön – C.P. Schindler, Die SE im Steuerrecht, op. cit. , p. 72, referring to further literature. R. Eis Mayo r – A. Linn, Steuerliche Aspekte des Wegzugs von Kapitalgesellschaften , op. cit. , par. C.I.3.bc.↵
29. W. Schön – C.P. Schindler, Die SE im Steuerrecht, op. cit., p ág . 72.↵
30. H. van den Broek, Cross-Border Mergers within the EU, op. cit., págs. 113-117.↵
31. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 27 de septiembre de 1988, asunto C-81/87, Daily Mail.↵
32. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 5 de noviembre de 2002, asunto C-208/00, Überseering.↵
33. Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1999, asunto C-212/97, Centros.↵
34. Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2003, asuntoC-167/01, Inspire Art.↵
35. Esto también se aplica en el supuesto de aportación de activos extranjeros en los que la sociedad transmitente continúa existiendo: esta sociedad no se 4 establece en otro Estado miembro.↵
36. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad es Europeas de 16 de Diciembre de 2008, asunto C-210/06, Cartesio Oktató és Szolgál tató bt, [2008] ECR I-9641, párrafo. 110.↵
37. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad es Europeas de 16de Diciembre de 2008, asunto C-210/06, Cartesio Oktató és Szolgál tató bt, [2008] ECR I-9641, párrafo 109.↵
38. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 27 de septiembre de 1988, asunto C-81/87, Daily Mail.↵
39. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad es Europeas de 8 de marzo de 1999, asunto C-212/97, Centros Ltd, [1999] ECR I-1459; Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad es Europeas de 5de Noviembre de 2002, asunto C-208/00, Überseering BV, [2002] ECR I-9919, y Sentencia del Tribun al de Justicia de las Comunidad es Europeas de 30 de Septiembre de 2003, asunto C-167/01, Inspire Art Ltd, [2003] ECR I-10155, y más recientemente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de Noviembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus BV.↵
40. H. Van Den Broek – G. Meussen, National Grid Indus case, re-thinking exit taxation, European Taxation, 2012, [aún no publicado].↵
41. H. Van Den Broek, Cross-Border Mergers within the EU, op. cit., págs.113-117.↵
42. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de de 13 de diciembre de 2005, asunto C-411/03, SEVIC.↵
43. Véanse, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 8 de Marzo de 2001, asuntos C-397/98 y C-410/98, Metallgesellschaft Ltd and Others, Hoechst AG and Hoechst (UK) Ltd, [2001] ECR I-1727, párrafos 2, 43-44, 76; Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidad es Europeas de 12 de Diciembre de 2002, asunto C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, [2002] ECR I-11779, párrafos 2, 11, 21, 27-32; Sentencia del Tribun al de Justicia de las Comunidad es Europeas de 10 de Mayo o de 2007, asunto C-492/04, Lasertec Gesellschaft für Stanzform en mbH, [2007] ECR I-3775, párrafos 2, 13, 28; Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de Julio de 2008, asunto C-231/05, Oy AA, [2007] ECR I-06373, párrafos 2, 17, 25, 43; Sentencia del Tribun al de Justicia de las Comunidad es Europeas de 17 de Enero de 2008, asunto C-105/07, Lammers & Van Cleeff NV, [2008] ECR I-173, párrafos 2, 7-10, 19, 23.↵
44. En la STJUE de 12 de Julio de 2005, asunto C-403/03, Egon Schempp, [2005] ECR I-06421, párrafos 22-26.↵
45. H. Van Den Broek, Cross-Border Mergers within the EU, op. cit., págs. 329-331.↵
46. W. Schön – C.P. Schindler, Die SE im Steuerrecht, op. cit., pág. 72, señalando que existen dudas cuando se permite la tributación inmediata.↵
47. Documento de Trabajo de la Comisión , Company Taxation in the Internal Market, SEC(2001)1681, apartados. 3.2.3, 6.3.1, págs. 331-332.↵
48. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Hacia un mercado interior sin obstáculos fiscales, COM (2001) 582 final, apartado 4, pág. 10; apartado 40, pág. 38; apartado 56, pág. 42.↵
49. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Imposición de salida y necesidad de coordinación de las políticas tributarias de los Estados miembros, 19de D iciembre de 2006, COM(2006 )825 final, pág. 6.↵
50. Resolución del Consejo sobre la coordinaci ón de la imposición de salida, de 2 de Diciembre de 2008, 16412/08, FISC 176.↵
51. J.W. Bellingwout, Fiscale aspecten van grensoverschrijdende fusie (en omzetting) , Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 2007, pág. 722, indica que en una fusión doméstica no se exigen impuestos, mientras que esto sí ocurre (o puede ocurrir) en una fusión transfronteriza.↵
52. STJUE de 8 de Marzo de 1999, asunto C-212/97, Centros Ltd, [1999] ECR I-1459, párrafo 34.↵
53. STJUE de 30 de Noviembre de 1995, asunto C-55/94, Reinhard Gebhard, [1995] ECR I-4165, p árrafo 37; STJUE de 8 de Marzo de 1999, asunto C-212/97, Centros Ltd, [1999] ECR I-1459, párrafo 34; STJUE de 11 de marzo de 2004, asunto C-9/02, de Lasteyrie du S aillant, [2004] ECR I-2409, párrafo 49; STJUE de 7 de septiembre de 2006, asunto C-470/04, N., [2006] ECR I-7409, párrafo 40.↵
54. El artículo 52 TFUE permite el tratamiento diverso de los nacionales de otros países por razones de orden público, seguridad y salud públicas.↵
55. STJUE de 20 de Febrero de 1978, asunto C-120/78, Rewe-Zentral AG, [1979] ECR 649.↵
56. STJUE de 11 de Marzo de 2004, asunto C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, [2004] ECR I-2409, párrafos 83-87.↵
57. STJUE de 16 de Julio de 1998, asunto C-264/96, Imperial Chemical Industries pl c (ICI), [1998] ECR I-4695, párrafo 28; STJUE de 13 de Diciembre de 2005, asunto C-446/03, Marks & Spencer plc, [2005] ECR I-10837, párrafo 44. Considerando que la cohesión fiscal puede, por el contrario, constituir una causa de justificación.↵
58. STJUE de 16 de Julio de 1998, asunto C-264/96, Imperial Chemical Industries pl c (ICI), [1998] ECR I-4695, párrafo 26; STJUE de 13 de Diciembre de 2005, asunto C-446/03, Marks & Spe ncer plc, [2005] ECR I-10837, párrafo 57.↵
59. STJUE de 16 de Julio de 1998, asunto C-264/96, Imperial Chemical Industries plc (ICI), [1998] ECR I-4695, párrafo 26; En la STJUE de 21 de Enero de 2010, asunto C-311/08, Société de Gestion Industrielle (SGI), [2010] ECR I-00487, párrafo 67, el TJUE reconoce la posibilidad de montajes artificiales si no se aplican medidas adecuadas sobre precios de transferencia.↵
60. STJUE de 8 de Marzo de 1999, C-212/97, Centros Ltd, [1999] ECR I-1459, párrafo 25.↵
61. El TJUE efectúa un análisis casuístico respecto a la justificación de medidas antiabuso. Vid. STJUE de 8 de Marzo de 1999, C-212/97, Centros Ltd, [1999] ECR I-1459, párrafo 25, respecto a la libertad de establecimiento, y STJUE de 17 de Julio de 1997, asunto C-28/95, A. Leur -Bloem, [1997] ECR I-4161, párrafo 41, respecto a la Directiva 90/434/CEE. Parece como si el TJUE abandonase su análisis casuístico en la STJUE de 13 de Diciembre de 2005, C-446/03, Marks & Spenc er plc, [2005] ECR I-10837, párrafo 61, cuando ’generalmente’ permite medidas antiabuso específicas. Vid. P. Wattel, Note on STJUE 13 Diciembre2005, C-446/03, Marks & Spencer plc, Beslissingen in Belastingzaken Nederlandse Belas tingrechtspraak, 2006/72c, párrafo 15.↵
62. STJUE de 13 de Diciembre de 2005, C-446/03 , Marks & Spencer plc, [2005] ECR I-10837, párrafo 49.↵
63. STJUE de 28 de Enero de 1992, C-204/90, Hanns-Martin Bachmann, [1992] ECR I-249. STJUE de 30 de Enero de 1992, asunto C-300/90, Comisión v. Reino de Bélgica, [1992] ECR I-305. STJUE de 23 de Octubre de 2008, asunto C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH, [2008] ECR I-8061.↵
64. STJUE de 6 de Junio de 2000, C-35/98, B.G.M. Verk ooijen, [2000] ECR I-4071, párrafo 57; STJUE de 13 de Abril de 2000, asunto C-251/98, C. Baars, [2000] ECR I-2787, párrafo 40; STJUE de 18 de Septiembre de2003, asunto C-168/01, Bosal Holding BV, [2003] ECR I-9409, párrafos29-30.↵
65. STJUE de 12 de Mayo o de 1998, asunto C-336/96, Mr and Mrs Robert Gilly, [1998] ECR I-2793, párrafos 30-31; R. Eis Mayo r – A. Linn,Steuerliche Aspekte des Wegzugs von Kapitalgesellschaften, op. cit., párrafo C.I.3.bc.↵
66. STJUE de 7 de Sept iembre de 2006, asunto C-470/04, N., [2006] ECR I-7409; R.E.C.M. Niessen, Conserverende aanslag deels gered, Fiscaa l Tijdschrift Vermogen, 2006, págs. 9-10; Vakstudienieuws (ed.), Note on Case C-470/04, N., Vakstudienieuws, 2006/46.4; I.J.J. Burgers, Note on Case C-470/04, N., Beslissingen in Belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak, 2007/22c.↵
67. STJUE de 29 de Noviembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus BV, [aún no publicada].↵
68. STJUE de 7 de Septiembre de 2006, asunto C-470/04, N., [2006] ECR I-7409, párrafo 43.↵
69. STJUE de 7 de Septiembre de 2006, asunto C-470/04, N., [2006] ECR I-7409, párrafo 44; STJUE de 12 de Mayo de 1998, asunto C-336/96, Mr and Mrs Robert Gilly, [1998] ECR I-2793, párrafos 24, 30; STJUE de 21de Septiembre 1999, asunto C-307/97, Compagnie de Saint-Gobain, [1999] ECR I-6161, párrafo 57; STJUE de 12 de Diciembre de 2002, asunto C ‑385/00, F.W.L. de Groot, [2002] ECR I-11819, párrafo 93;STJUE de 23 de Febr ero de 2006, asunto C-513/03, Heirs of M. E. A. van Hilten-van der Heijden, [2006] ECR I-1957, párrafos 47-48.↵
70. STJUE de 7 de Septiembre de 2006, asunto C-470/04, N., [2006] ECR I-7409 , párrafos 46-47; STJUE de 12 de Mayo de 1998, asunto C-336/96, Mr and Mrs Robert Gilly, [1998] ECR I-2793, párrafo 31; STJUE de 23 de Febrero de 2006, asunto C-513/03, Heirs of M. E. A. van Hilten-van der Heijden, [2006] ECR I-1957, párrafo 48.↵
71. STJUE de 29 de Noviembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus BV, [aún no publicada], párrafos 46-47.↵
72. STJUE de 7 de Septiembre de 2006, asunto C-470/04, N., [2006] ECR I-7409, párrafo 46.↵
73. STJUE de 7 de Septiembre de 2006, asunto C-470/04, N., [2006] ECR I-7409, párrafo 67.↵
74. STJUE de 11 de Marzo de 2004, asunto C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, [2004] ECR I-2409, párrafos 83-87, respecto al incremento de valor de las participaciones de las sociedades.↵
75. Vid. STJUE de 18 de Septiembre de 2003, asunto C-168/01, Bosal Holding BV, [2003] ECR I-9409, párrafos 26, 43-44, respecto ala Directiva Matriz-Filial.↵
76. STJUE de 7 de Septiembre de 2006, asunto C-470/04 , N., [2006] ECR I-7409 , párrafos 46-47. Vid . STJUE de 29 de Noviembre de 2011, asuntoC-371/10 , National Grid Indus BV, [aún no publicada] , párrafo 48.↵
77. H. Kußmaul – L. Richter – S. Heyd, Ausgewählte Problemfelder der Hinausverschmelzung, op. cit., p. 75, sostienen que la ausencia de aplzamiento en el supuesto de fusiones externas no cumple con la exigencia de la proporcionalidad e infirnge la libertad de establecimiento.↵
78. STJUE de 7 de Septiembre de 2006, asunto C-470/04, N., [2006] ECR I-7409, párrafos 49-50; STJUE de 29 de Noviembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus BV, [aún no publicada], párrafos 46, 49.↵
79. STJUE de 29 de Noviembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus BV, [aún no publicada], párrafos 73, 85.↵
80. STJUE de 29 de Noviembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus BV, [aún no publicada], párrafo 70.↵
81. STJUE de 29 de Noviembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus BV, [aún no publicada], párrafo 72.↵
82. STJUE de 29 de Noviembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus BV, [aún no publicada], párrafo 73.↵
83. STJUE de 7 de Septiembre de 2006, asunto C-470/04, N., [2006] ECR I-7409, párrafos 51-53.↵
84. STJUE de 29 de Noviembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus BV, [aún no publicada], párrafo 74.↵
85. Peter Wattel, Carry on Discriminating, Nederlands Juristenblad, 44-45/2011, pág. 2248.↵
86. Decreto de la Secretaría de Estado de Finanzas de 14 de Diciembre de2011, nr. BLKB 2011/2477 M, V-N 2012/4.16.↵
87. STJUE de 7 de Septiembre de 2006, asunto C-470/04, N., [2006] ECR I-7409 , párrafo 54.↵
88. Sin embargo, conforme a la STJUE resulta irrelevante cuando el Estado de destino no est á obligado a tomar en consideración las disminuciones de valor.↵
89. STJUE de 29 de Noviembre de 2011, asunto C-371/10, National Grid Indus BV, [aún no publicada], párrafos 64 y 58.↵
90. Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Imposición de salida y necesidad de coordinación de las políticas tributarias de los Estados miembros, 19 de Diciembre de 2006, COM(2006)825 final, pág. 6. Desafortunadamente, la Comisión no se refirió a las fusiones. Ciertos autores consideran que la obligación de facilitar una comunicación anualdespués de la fusión por parte del contribuyente constituye un obstáculo, D. A ß mann, Steuerrechtliche Aspekte einer Europäischen Gesellschaft, op. cit., p. 192, con referencia a otra bibliografía.↵
91. R. Eis Mayor – A. Linn, Steuerliche Aspekte des Wegzugs von Kapitalgesellschaften, op. cit., párrafo C.I.3.bc, con otras referencias bibliográficas.↵
92. H. Van Den Broek, Cross-Border Mergers within the EU, op. cit., págs. 363-368.↵
93. Véase, por ejemplo, el fallo en la STJUE de 20 de Febrero de 1978, asunto 120/78, Rewe-Zentral AG, [1979] ECR 649, párrafo 8, STJUE de15 de Mayo de 1997, asunto C-250/95, Futura Participations SA and Singer, [1997] ECR I-2471, párrafo 31.↵
94. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de Diciembre de 2005, C-411/03, SEVIC Systems AG, [2005] ECR I-10805 , párrafo 28.↵
95. Terra – Wattel, European Tax Law, op. cit., pág . 788, refiere el mismo problema en el supuesto de traslado de sociedades y propone un periodo de 10 años. Respecto al traslado de empresarios que no revisten forma societaria, H.P.A.M. van Arendonk, Inkomstenbelasting en Europa: nationale folklore met een Europees sausje, Maandblad Belasting Beschouwingen, 2008, s. 4.1, sugiere un sistema de impuesto de salida inmediato con fraccionamiento de la recaudación del tributo durante un periodo, por ejemplo, de cinco años.↵
96. D. Aßmann, Steuerrechtliche Aspekte einer Europäischen Gesellschaft,op. cit., págs. 187-188; R. Eis Mayor – A. Linn, Steuerliche Aspekte des Wegzugs von Kapitalgesellschaften, op. cit., párrafo C.I.3.bc.↵
97. Esto resulta distinto en el supuesto de una fusión exceptuada de gravamen. En ese caso los Estados no garantizan un incremento.↵
98. Los Estados de destino deben registrar los activos por su anterior valor contable, laa disminución de valor posterior a la fusión, del valor de mercado res pecto del valor contable anterior, no será tendia en cuanta por el Estado de destino. Desde el asunto N se mantiene que el Estado de origen no resulta obligado a tomar en consideraci ón tales reducciones.↵