1. Introducción

“Should I stay or should I go…“? La implantación del Mercado interior europeo, definido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) como ” un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada” ^[2], junto a la existencia aún de importantes divergencias en las condiciones fácticas y jurídicas a las que han de hacer frente las empresas en los veintisiete Estados miembros de laUnión Europea, hace que la anterior cuestión se convierta en el estribillo de una conocida canción que resuena, de forma insistente , en las mentes de los directores ejecutivos y financieros de las sociedades en toda Europa.

Desde una perspectiva europea, el traslado de una actividad económica no se c onsidera un efecto negativo del Mercado interior. Desde el principio , los Tratados han reconocido la necesidad de garantizar la libertad de establecimiento, que comprende un “derecho a acceder a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, especialmente, de sociedades” ^[3].

Con el fin de lograr un Mercado interior eficaz, deben suprimirse los obstáculos a esta libertad de establecimiento, lo que exige cambios en el ámbito de la fiscalidad directa. En esta materia, los impuestos de salida son ^[4], sin duda, una de las cuestiones más controvertidas. Las normas que incorporan este tipo de tributos tienen un impacto evidente en el Mercado interior y en toda Europa se está debatiendo acerca de la compatibilidad de estas normas con el Derecho Europeo.

Esta discusión también se está llevando a cabo en Portugal. En noviembre de 2008 la Comisióneuropea ha enviado un informe motivado a dicho país en relación a su normativa sobre impuestos de salida exigidos a las sociedades (referencia n.º 2007/2365). Dado que Portugal no ha modificado dicha normativa, ni tampoco la ha justificado suficientemente ante la Comisión , el caso ha sido remitido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) con el número de asunto 38/10. Otros tantos Estados miembros tienen causas pendientes ante dicho Tribunal por cuestiones similares ^[5].

El objetivo de este trabajo es examinar la compatibilidad con el Derecho europeo de la normativa portuguesa por la que se exige n impuestos de salida a las sociedades que trasladan su residencia a otro Estado miembro. Para ello, comenzaremos con una concisa descripció n de los documentos elaborados en este ámbito por la Comisión y que actualmente están siendo examinados por el Tribunal de Justicia. A continuación, analizaremos si es posible la aplicaciónde la jurisprudencia del TJUE relativa a los impuestos de salida que se exigen a las personas físicas, a las sociedades y demás entidades. Finalmente, volveremos a centrar nuestra atención en el sistema portugués, con el objeto de determinar si éste es conforme o no con las exigencias que, en relación a esta temática, se derivan desde el Derecho europeo.

2. El marco normativo portugués

2.1. Las normas aprobadas

En el procedimiento mencionado anteriormente, se cuestiona si los arts. 83 a 85 (anteriormente los arts. 76-A, 76-B y 76-C) del Código Portugués del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, CPIS) ^[6] pueden considerarse incompatibles con el ordenamiento jurídico comunitario. Todos estos preceptos se agrupan en la misma sección del Código, titulada “traslado de la sede de una sociedad al extranjero y cese de actividades por los no residentes”.

Las citadas normas, que contemplan formas de imposición de salida sobre las sociedades y sus socios o partícipes, fueron aprobadas con la Ley de Presupuestos para 2006 ^[7]. Hasta dicho momento, el traslado de la sede por parte de una entidad no se considerada como un supuesto sujeto a gravamen ^[8]. Hubo, no obst ante, algunos intentos previos con los que se perseguía introducir disposiciones de contenido similar. La Ley de Presupuestos para el año 2004 ^[9] autorizó al Gobierno a aprobar un “impuesto de salida sobre las personas jurídicas”, si bien esta “autorización legislativa” expiró antes de que se hiciese uso de la misma ^[10]. Por lo tanto, hasta finales de 2005, si una entidad trasladaba su residencia sin su previa disolución y liquidación, no se exigía ningún tipo de gravamen específico por dicha circunstancia.

Es, en cierto modo, desconcertante llegar a comprender cuál es la verdadera motivación que hay detrás de este conjunto de disposiciones. Estas normas formaban parte de un “paquete de medidas” orientado a implementar la Directiva 2005/19/CE ^[11], por la que se modifica la Directivade fusiones y otras operaciones de reestructuración empresarial ^[12]. Ahora bien, no se puede fundamentar en dicha disposición comunitaria la aprobación de un nuevo gravamen como el que es objeto de nuestra atención en este artículo . En la citada Directiva sólo se establece, en relación a la Societas Europaea ^[13] (SE) o la Societas cooperativa Europaea ^[14] (SCE), que un cambio de residencia no dará lugar a la aplicación de impuesto alguno sobre las plusvalías en el Estado miembro del que haya sido trasladado el domicilio social (Portugal, en este caso), cuando los elementos de activo y pasivo de dichas sociedades i) queden efectivamente vinculados a un establecimiento permanente situado en Portugal y; ii) que contribuyan a la obtención de los resultados integrados en la base imponible de los impuestos que recaen sobre dicho establecimiento permanente ^[15]. De este modo, una interpretación a contrario del régimen previsto en esta disposición comunitaria, extendida a otros tipos de sociedades y entidades, parece ser el origen de las disposiciones normativas portuguesas que exigen impuestos de salida a las sociedades.

El que podríamos denominar régimen portugués de imposición de salida sobre personas jurídicas se compone de tres grupos de normas. Los apartados siguientes han sido divididos precisamente atendiendo a cada uno de ellos ^[16].

2.2. Norma 1: Impuestos de salida sobre sociedades

Conforme al art. 83 (1) del CPIS, ”en el período impositivo en el que las actividades cesan, en virtud de l traslado de su domicilio social o de la sede de dirección efectiva a otro país, se considerarán como elementos positivos o negativos (de la renta imponible ) la diferencia entre el valor de mercado y el valor contable de los activos de dicha sociedad en el momento de dicho traslado”.

La razón es fácil de entender y resulta común a la mayoría de los regímenes de imposición de salida que se exigen en otros países europeos: la necesidad de salvaguardar los derechos de imposición del Estado sobre las reservas ocultas en el valor del activo de la sociedad hasta el momento en el que dicha sociedad cambia su residencia. Esto se hac e así porque, de acuerdo con los “Convenios internacionales para evitar la doble imposición”, un Estado contratante sólo puede gravar las ganancias de un no residente si dichas ganancias se han originado en dicho Estado. Si una sociedad cambia su residencia, aunque los beneficios se hayan ido acumulando mientras era residente, dichos beneficios no podrán ser ya gravados en el futuro por el Estado del que era residente. Por otra parte, cuando tiene lugar dicho traslado del domicilio de una sociedad, las autoridades fiscales ya no podrán comprobar e investigar directamente su actividad.

En cualquier caso, la normativa portuguesa ha sido redactada de una manera muy amplia. En efecto, cualquier entidad que sea considerada sujeto pasivo (conforme al CPIS), incluyendo, portanto, a las Sociedades Europeas y a las Sociedades Cooperativas Europeas, que traslade su domicilio social o su sede de dirección efectiva a otro país , se verá afectada por este régimen. El mantenimiento de uno de estos puntos de conexión en el territorio nacional será suficiente para considerar a una entidad como residente y, en dicho supuesto, no se exigirá el denominado impuesto de salida ^[17].

A pesar de la prolijidad de la fórmula para la determinación de la deuda tributaria en estos supuestos, su contenido es fácil de explicar. La renta imponible de una sociedad que deja Portugal incluirá, en el año en el que cambie su residencia (por ejemplo, el año en el que traslada su domicilio social o la sede de dirección efectiva al extranjero) las ganancias “ocultas” o no realizadas. Dichas ganancias se calculan restando: i) al valor de mercado de los activos de la sociedad; ii) el valor contable de dichos activos. En términos simples, las plusvalías latentes hasta que se produce dicho cambio de residencia.

2.3. Excepción: la continuidad en el territorio de un establecimiento permanente.

Si se comprende la lógica que subyace en la regla anteriormente mencionada, no sorprende encontrar una excepción referida precisamente a aquel los casos en los que la sociedad cuenta con un establecimiento permanente en territorio portugués (EP) – art. 83 (2) (3) y (4). Es preciso que, en tal supuesto, concurran dos condiciones: i) que los activos “queden efectivamente vinculados a un e stablecimiento permanente de esa misma sociedad” situado en Portugal; ii) dichos activos deben contribuir a la obtención de l beneficio imponible de dicho establecimiento permanente”. En este supuesto, concurriendo dichas circunstancias, no se exigirá impuesto de salida algun o a la sociedad, pese a que cambie su residencia al extranjero.

Se reconoce esta excepción porque, en virtud de lo dispuesto en los Convenios para evitar la doble imposición internacional, las ganancias derivadas de dichos activos (tanto las acumuladas hasta el momento de la transferencia, como las obtenidas posteriormente) quedarán sujetas a la jurisdicción fiscal portuguesa.

Para estos supuestos existe, además, una regla adicional: el e stablecimiento permanente podrá deducir de sus ingresos las pérdidas que tenía la sociedad a la que pertenece (y que ha dejado de ser residente) en el momento de su traslado al extranjero ^[18]. Con esta medida se persigue fomentar la continuidad de la actividad en territorio nacional, cuando la misma es absorbida por un establecimiento permanente.

Esta excepción también incorpora una medida antiabuso, el art. 8 3 (4). En la práctica este último precepto funciona como una “excepción a la excepción” y tiene por objeto impedir la aplicación de este “beneficio” en aquellos casos en los que se aprecia un comportamiento abusivo. La técnica legislativa ha sido bastante curiosa: en vez de redactar una disposición antiabuso específica para estos supuestos, el legislador ha optado por efectuar una remisión al art. 73 (10), en el que se traspone la cláusula antiabuso de la Directiva de fusiones y otras operaciones de reestructuración empresarial ^[19]. Su texto es una copia del de la Directiva ^[20]. Sorprende en cierto modo comprobar cómo esta cláusula antiabuso puede llegar a aplicarse enlos casos de “establecimientos permanentes que continúan estando ubicados en el territorionacional”, si bien ha sido concebida para otros supuestos distintos. Creemos que el objetivo ha sido negar los beneficios descritos anteriormente en aquellos supuestos en los que la vinculación de los activos de la sociedad que traslada su residencia a un establecimiento permanente situado en territorio nacional obedec e exclusivamente a motivos fiscales, es artificial, o bien no tieneconexión alguna con su actividad.

2.4. Norma 2: Impuestos de salida exigidos a los establecimientos permanentes

Otra situación que provoca la aplicación de la normativa referente a los impuestos de s alida es aqu é lla en la que un e s tablecimiento permanente cesa en su actividad. En efecto, el art. 84 º del CPIS extiende la aplicación de las disposiciones reguladoras de este tipo de gravamen a dos situaciones relacionadas con establecimientos permanentes: a) cuando un establecimiento permanente cesa su actividad en territorio nacional; b) cuando trasfiere a otro país, por cualquier acto jurídico o material, los activos afectos a dicho e stablecimiento permanente.

Con esta disposición se pretende evitar que las plusvalías derivadas de algunos activos queden exoneradas de toda tributación cuando el establecimiento permanente cesa su actividad en territorio nacional. Este podría ser el caso en el que se reduce la mayor parte de los activos de un e stablecimiento permanente tras una operación de reestructuración empresarial con el traslado del domicilio de la casa central a otro Estado miembro.

2.5  Disposiciones aplicables a los socios o partícipes.

Conforme al art. 85º, el traslado de residencia por parte de una sociedad tiene tambiénconsecuencias fiscales a nivel de los socios o partícipes de la misma (ya se trate de personas físicas, o no). En relación a éstos últimos, el impuesto se exige por la diferencia entre los activos netos de la sociedad (valorados , en el momento en el que se efectúa el traslado de residencia , a precios de mercado) y los costes de adquisición de la participación. Para efectuar esta valoración, y en relación a otras cuestiones relacionadas con es te supuesto, la normativa efectúa una remisión al régimen jurídico en vigor para los casos de liquidación de sociedades (lo cual es ilustrativo de la verdadera finalidad que subyace en este supuesto) ^[21]. Existen, además, una serie de disposiciones específicas aplicables a aquellos supuestos en los que la sociedad que traslada su residencia se considera una sociedad transparente ^[22].

Este artículo incluye una “cláusula de salvaguarda” con el objetivo de establecer una disposición específica para los casos en los que la sociedad que traslada su domicilio es una SE o una SCE. El texto normativo en este sentido es básicamente una copia del actual art. 14º de la Directiva de fusiones y dispone que el traslado de alguna de estas sociedades “no implica, como tal, la aplicación” del régimen descrito ( de tributación inmediata a nivel de los accionistas) ^[23]. Dado que no se proporciona criterio orientativo alguno, no cabe duda de que surgirán problemas hermenéuticos.

3. Los impuestos de salida sobre personas físicas y el Derecho europeo.

Resulta claro que cualquier clase de gravamen que se exija por el traslado de un sujeto (con independencia de que se trate de persona física o jurídica) de un Estado miembro a otro crea un obstáculo para el mercado interior.

El Tribunal de Justicia ya ha examinado algunas disposiciones fiscales con este perfil, en los asuntos Lasteyrie du Saillant y N (aunque cierto es que algunos criterios orien tativos sobre esta cuestión pod ían inferirse ya del asunto Biehl ^[24]).

En el primer pronunciamiento citado se consideró inadmisible la exigencia de un impuesto sobre las plusvalías latentes , cuyo hecho imponible venía constituido por el simple traslado de residencia de una persona física a otro Estado miembro, aun cuando la recaudación efectiva de dicho impuesto se aplazase al momento de la efectiva realización de la plusvalía, fundamentalmente porque dicho aplazamiento venía condicionado a la presentación de determinadas garantías onerosas. En N, el Tribunal de Justicia declaró que el impuesto de salida no se convierte en admisible por la mera liberación de la garantía onerosa exigida en un principio sin que se acompañe de otras medidas. Por otra parte, en este pronunciamiento se señaló que se debe tomar en consideración la disminución del valor de los activos que pueda producirse con posterioridad al traslado del domicilio del interesado ^[25].

É sta fue, en definitiva, la solución propuesta por el Tribunal de Justicia en estos casos. Ahora bien, estos pronunciamientos no nos proporcionan criterios que puedan orientarnos a la hora de abordar otras cuestiones conexas. El TJUE sólo ha reconocido que la tributación de las plusvalíaslatentes en el momento del cambio de residencia debía ser considerada como una restricción ^[26], si bien, en algunos casos, dicha restricción podría estar justificada, en concreto, por la necesidad de luchar contra el fraude y evasión fiscales, o bien, por la necesidad de mantener un equilibrio en el reparto del poder tributario entre los Estados miembros, de acuerdo con el principio de territorialidad, vinculado con un elemento temporal ^[27].

Por lo tanto, no existe a priori una prohibición absoluta de la existencia de un “impuesto de salida” como tal ^[28], o del requerimiento de determinadas formalidades administrativas en el momento preciso del traslado de residencia ^[29]. Dichas exigencias pueden ser consideradas admisibles siempre y cuando tengan una justificación válida y resulten proporcionadas al objetivo perseguido ^[30]. En los dos casos mencionados previamente, las medidas adoptadas fueron más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos pretendidos ^[31].

En conclusión, un Estado miembro puede exigir un impuesto sobre las plusvalías latentes obtenidas por un contribuyente hasta el momento en el que traslada su residencia siempre que: i) se tome igualmente en consideración una posterior disminución en el valor de los títulos; ii) el gravamen efectivo se aplace hasta el momento en el que las plusvalías se obtienen efectivamente (hasta la enajenación de los activos); iii) dicho aplazamiento no se condicione al cumplimiento de determinadas exigencias administrativas o financieras desproporcionadas. A conclusiones similares se ha llegado también en la Comunicación de la Comisión sobre Impuestos de salida ^[32] y en la Resolución del Consejo de la Unión Europea sobre “coordinación de la imposición de salida”^[33].

4. Los impuestos de salida exigidos a sociedades

La admisibilidad de cualquier forma de imposición de salida sobre las sociedades es, a ún hoy, una discusión abierta ^[34]. Aunque el Tribunal de Justicia utiliza sistemáticamente el término “sujeto pasivo contribuyente” en las sentencias a las que hemos hecho referencia anteriormente,no resulta del todo claro si las conclusiones que alcanza en las mismas pueden aplicarse de forma automática a las sociedades. Pueden encontrarse dos objeciones en relación a : i) la cuestión de la personalidad jurídica, y, ii) el enfoque del fondo sobre la forma.

Vamos a comenzar con la primera de las objeciones mencionadas: a diferencia de las personas físicas, cuya personalidad jurídica viene determinada por situaciones pre - normativas y naturales (tales como el nacimiento y la muerte) ^[35], las sociedades se crean y extinguen en virtud de un acto jurídico ^[36]. En consecuencia, una de las primeras cuestiones que se ha de resolver es si el ordenamiento jurídico permite a una sociedad mantener su personalidad jurídica cuando dicha sociedad se traslada a otro país. E n la UE esta cuestión no ha recibido aún una respuesta armonizada y, por tanto, los Estados miembros son libres de crear sus propias soluciones jurídicas , que están siendo modeladas siguiendo dos arquetipos (si bien, en la práctica, la mayoría de los países combinan ambas soluciones): la teoría de la constitución y la teoría de la sede real ^[37]. Únicamente en el primer caso se admite el traslado.

En Cartesio ^[38] se reconoció un cierto paralelismo entre la nacionalidad y la constitución de una sociedad ^[39], así como, se admitió la competencia de los Estados miembros para definir los criterios que permiten a una sociedad conservar su personalidad jurídica ^[40]. Si el ordenamiento jurídico exige que una sociedad tiene que mantener su sede real en el interior de l país en el que se ha constituido, la consecuencia inmediata que se deriva de su traslado a otro país -aceptada por el Derecho de la UE ^[41]- es la pérdida de su personalidad jurídica. En la práctica, la sociedad se ve obligada a su disolución y liquidación antes de su traslado a otro Estado miembro, lo que conlleva: i) la realización de las ganancias obtenidas, y, ii) la tributación de dichas ganancias. Sólo cuando la sociedad logra trasladarse al extranjero sin perder su personalidad jurídica como consecuencia de dicho traslado, podemos seguir avanzando en el análisis jurídico.

Se debe tener en cuenta, no obstante, que en el contexto actual, los Estados miembros pueden eludir lo dispuesto por el TJUE en relación a los impuestos de salida: para ello, sólo tienen que introducir algunos cambios en su legislación civil y mercantil con el objeto de impedir que una sociedad pueda conservar su personalidad jurídica cuando se traslada al extranjero ^[42].

Cuando la discusión se lleva a la dimensi ón fiscal, se puede añadir una objeción adicional: argumentar que el impuesto de salida no es más que una recalificación, a efectos fiscales, del traslado de residencia. Aplicando el criterio de prevalencia del “fondo sobre la forma” se puede sostener que el traslado al extranjero equivale a la liquidación de una sociedad. Esto requiere la aplicación de la consecuencia fiscal normal que se deriva de la liquidación de una sociedad, esto es, la exigencia de un impuesto sobre las plusvalías (acumuladas) obtenidas hasta el momento de dicho traslado. Ahora bien, esta solución da lugar a un tratamiento discriminatorio einaceptable, ya que, en este caso no se producen realmente dichas plusvalías y los accionistas no reciben ningún flujo real de ingresos ^[43].

Si se superan estas dos cuestiones controvertidas, es posible comenzar a cuestionar la compatibilidad de los impuestos de salida con el Derecho Comunitario. Y en el ámbito de la imposición directa, la posición reiterada del Tribunal de Justicia es que una medida nacional no puede incorporar una vulneración injustificada y desproporcionada de las libertades fundamentales ^[44].

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia también sugiere que una sociedad que se traslada a otro Estado miembro de la UE (o del EEE ^[45]) no puede ser sometida a una carga fiscal mayor o anticipada, en comparación con la carga fiscal que soportaría un contribuyente que realiza un traslado similar de residencia dentro del territorio nacional ^[46]. Por supuesto, las situaciones nacionales y transfronterizas no son totalmente comparables, y pueden aprobarse algunas normas específicas para los supuestos transfronterizos ^[47].

El análisis tiene que cen t rarse en los efectos que se derivan en el plano tributario . En este sentido, parece irrelevante determinar si el impuesto se exige cuando las plusvalías se realizan (tomando en consideración únicamente aquellas plusvalías acumuladas cuando la sociedad era residente) o, en cambio, si el impuesto se exige en el momento en el que se produce el traslado de residencia, sobre las plusvalías latentes (e, inmediatamente, se concede un aplazamiento hasta el momento en el que dichas plusvalías se realicen) ^[48].

Quizá más importante aún que la discusión acerca de la compatibilidad de estos impuestos con el Derecho comunitario es la cuestión de la coordinación de las políticas de los Estados miembros en este ámbito. En nuestra opinión, tanto los Estados miembros como la Comisiónpueden tomar medidas activas para coordinar los sistemas tributarios de los Estados miembros con el fin de evitar los casos de doble imposición. Ahora bien, en la medida en que aumentan estas situaciones de superposición de normas, se producen disparidades que quedan fuera del alcance de este estudio. No vamos a tratar la cuestión, analizada por algunos autores, de las diferentes alternativas que pueden seguirse para lograr la efectiva recaudación de estos impuestos, ni la referente a si estos impuestos de salida pueden llegar a constituir un incumplimiento de los convenios y acuerdos internacionales ^[49].

5. Impuestos de salida sobre sociedades en Portugal

5.1. Introducción

En relación a la tributación de las sociedades, existen fundamentalmente dos situaciones en las que las medidas portuguesas podrían ser cuestionadas en cuanto a su compatibilidad con el Derecho de la UE. Se trata de los casos en los que se somete a gravamen las plusvalías latentes: i) cuando una sociedad traslada su domicilio o sede de dirección efectiva al extranjero; ii) cuando un establecimiento permanente se traslada a otro Estado miembro, o bien, traslada algunos de sus activos al extranjero. También pueden surgir problemas a raíz de la tributación inmediata que sufren los accionistas de las sociedades que se transfieren al extranjero. En este trabajo sólo nos vamos a ocupar de estas formas específicas de impuestos de salida.

En concreto, en este apartado vamos a determinar: i) si es posible, conforme al Derecho portugués, transferir una sociedad a otro Estado miembro, y; ii) verificar si las medidas actualmente en vigor se ajustan, o no, al Derecho Europeo. En el último apartado examinaremos el régimen tributario aplicable a los socios o partícipes en el capital de las sociedades quecambian su residencia al extranjero.

5.1. El traslado del domicilio social y de la sede de dirección efectiva de una sociedad residente en Portugal

A partir de Cartesio, la cuestión referente a si una sociedad conserva su personalidad jurídica cuando se traslada al extranjero se convierte en un antecedente lógico del análisis. En este sentido, son dos las cuestiones a analizar: i) Si la legislación del Estado miembro en el que se sitúa la sociedad permite a ésta cambiar su residencia al extranjero y continuar existiendo como tal; y ii) si la legislación del Estado miembro de acogida permite que la sociedad continúe existiendo.

En este artículo sólo nos vamos a centrar en la primera parte de la discusión. No obstante, debemos tener en cuenta que, aunque lleguemos a la conclusión de que Portugal permite a la sociedad trasladarse al extranjero, es aún necesario verificar si la legislación del Estado miembro de acogida (y esto depende de cada uno de los Estados miembros) permite que la sociedad siga existiendo como tal^[50]. Este análisis a dos frentes no será necesario, por las razones ya señaladas, respecto de las SE y las SCE ^[51].

La respuesta parece ser relativamente sencilla: “una sociedad con su sede en Portugal puede transferirla a otro país, conservando su personalidad jurídica, si así se permite por la legislación del Estado de acogida” - conforme al art. 3 (4) del Código de Sociedades Mercantiles (CSM) ^[52]. De igual forma, Portugal admite el traslado a su territorio de una sociedad constituida conforme a la legislación de otro país, a condición de reciprocidad (esto es, que la legislación de dicho país acepte el traslado de una sociedad portuguesa). Ahora bien, dicha sociedad ha de adaptar sus estatutos a la legislación nacional.

Por tanto, la legislación societaria nacional no establece barreras al traslado de una sociedad portuguesa al extranjero ^[53]. Es posible el traslado de la sede real, de la sede efectiva, o de ambas. Si la legislación del Estado miembro de acogida también acepta la continuidad de dicha sociedad (reconociendo su personalidad jurídica) podemos avanzar ^[54] con nuestro estudio y analizar la compatibilidad con el Derecho comunitario ^[55]. De este modo, en los siguientes apartados continuaremos nuestro análisis partiendo del presupuesto de que, ante el traslado de una sociedad portuguesa, el Estado de acogida le reconoce personalidad jurídica.

5.2 Compatibilidad con el Derecho Europeo de los impuestos de salida exigidos a las sociedades

En primer lugar se ha de poner de manifiesto que, a pesar de las posibles similitudes, el régimen portugués de impuestos de salida no es una implementación de la Directiva de fusiones ^[56]. Est aúltim a se refiere a los beneficios que pueden derivarse de algunas operaciones transfronterizas de reestructuración empresarial, mientras que los impuestos de salida suponen la exigencia de un gravamen por el traslado de la residencia fiscal de una sociedad al extranjero.

En segundo lugar, una vez expuestos todos los aspectos del r égimen portugués de impuestos de salida, estamos en condiciones de valorar con precisión su compatibilidad con el Derecho primario europeo. La respuesta, una vez más, parece sencilla: la normativa portuguesa, cuando resulta aplicable, constituye una vulneración inaceptable de la libertad de establecimiento. En otras palabras, las sociedades que deciden abandonar Portugal, o bien transferir parte de sus activos al extranjero, están sujetas a un gravamen inmediato, mientras que las sociedades que permanecen en Portugal o transfieren parte de su activos dentro del territorio nacional no son gravadas.

Prima facie, esta transferencia parece estar bajo la protección de la libertad de establecimiento (art. 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - TFUE y art. 31 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo – AEEE ^[57]). Siempre que se supere la cuestión de la personalidad jurídica, el traslado de una sociedad se corresponde directamente con el ejercicio de la libertad de establecimiento. Además, las normas en juego constituyen una vulneración de dicha libertad, que puede ser calificada como una restricción ^[58] o como una discriminación ^[59]. Lo decisivo en este sentido es el hecho de que esta diferencia de tratamiento disuade a las sociedades de ejercer alguno de los aspectos de su libertad de establecimiento, como es el de trasladar su residencia fuera del territorio portugués ^[60]. El obiter dicta del asunto Lasteyrie du Saillant parece aplicarse perfectamente a estos casos ^[61].

Obviamente, las libertades fundamentales no son absolutas y podemos preguntarnos si estas medidas pueden ser admisibles, es decir, si tienen un fundamento razonable y resultan proporcionadas al objetivo perseguido. En este sentido, estas medidas podrían encontrar una justificación tan diversa como la lucha contra el fraude y evasión fiscales, la necesidad de garantizar un control más eficaz, o la necesidad de asegurar un reparto equilibrado de las potestades tributarias. No obstante, independientemente de la justificación que se quiera dar a las medidas adoptadas, podemos concluir que el régimen portugués resulta desproporcionado.

En efecto, este régimen es aún más estricto que el examinado en el asunto Lasteyrie du Saillant. En este sentido, conforme a la normativa portuguesa: i) no existe la posibilidad de un aplazamiento; ii) no es posible tomar en consideración las posibles minusvalías que afloren tras el cambio de residencia. Por tanto, la valoración del régimen en este caso se mueve contracorriente: no vamos a entrar a valorar si la declaración o las garantías exigidas en el momento en el que se produce el traslado de residencia son proporcionadas o no, sino que nos preguntamos acerca de si la tributación inmediata, como tal, es admisible, o no. Y la respuesta a este interrogante es claramente negativa.

Todos los objetivos anteriormente mencionados podrían ser garantizados con medidas menos restrictivas , posponiendo el gravamen de las plusvalías al momento de su efectiva realización ^[62] (o, de forma equivalente, permitiendo el gravamen de las plusvalías latentes en el momento del cambio de residencia y reconociendo en ese mismo instante un aplazamiento inmediato del pago del impuesto adeudado hasta el momento en el que materialicen dichas plusvalías mediante la enajenación de los activos, sin imponer para ello cargas administrativas desproporcionadas). De este modo el objetivo perseguido de lograr un reparto equilibrado del poder tributario se vería alcanzado ya que Portugal podr ía gravar las plusvalías acumuladas durante el período de tiempo en el que el contribuyente fue residente (es decir, antes de su traslado); de igual forma, la lucha contra el fraude y evasión fiscales y el control tributario se verían garantizados mediante el establecimiento de algunas cargas administrativas al contribuyente (como la presentación de declaraciones) ^[63], sin olvidar la posibilidad de acudir a los mecanismos previstos en las Directivas de asistencia mutua para el intercambio de información y para el cobro de créditos (tributarios).

En definitiva, un impuesto de salida como el previsto en el sistema portugu és, que se exige de forma inmediata, sin posibilidad de aplazamiento, va más allá de lo necesario para alcanzar losobjetivos anteriormente mencionados y, en consecuencia, no resulta acorde con el Derecho europeo.

5.3. Compatibilidad con el Derecho europeo de la tributación exigida a los accionistas.

Los problemas de compatibilidad con el Derecho de la UE se presenta n tambi én a nivel de la tributación exigida a los accionistas. Las razones que hemos expuesto en el apartado anteriorson aquí, con pequeñas adaptaciones, plenamente aplicables.

No resulta admisible que se discrimine (indirectamente) a los accionistas (otorgándoles un tratamiento menos favorable) por el hecho de que la sociedad en cuyo capital participan haya decidido hacer uso de la libertad de establecimiento y trasladar su domicilio al extranjero. Se debería tomar en consideración que la situación que da lugar al incumplimiento es la transferencia de la residencia por parte de la sociedad - y, por tanto, el ejercicio de la libertad de establecimiento. De lo que se deduce que carece de relevancia conocer la influencia decisiva ^[64]del titular de la participación en la sub juditio sociedad.

Por otra parte, y en términos de política fiscal, resulta difícil justificar dicho régimen. Si el contribuyente sigue siendo residente, resulta irrelevante si la sociedad en la que participa traslada al extranjero sus activos o no: Portugal sigue siendo competente para gravar las ganancias obtenidas por dicho contribuyente en el momento de su efectiva realización, tal y como sucede en las situaciones puramente internas ^[65]. El traslado de la residencia y los cambios eventuales en el régimen tributario de la sociedad que puedan producirse resultan irrelevantes a nivel de los accionistas; lo que verdaderamente debe importar es su capacidad económica real, medida en base a las ganancias que obtengan en el momento en el que enajenen los títulos o participaciones de las que son titulares.

6. Conclusiones

La tributación de las plusval ías latentes derivadas de los activos de una sociedad que traslada su domicilio o su sede de dirección efectiva a otro país es muy reciente en Portugal, ya que fue introducida por la Ley de Presupuestos para el año 2006. El régimen de los impuestos de salida en este país se encuentra actualm ente en los arts. 83º a 85 º del CPIS (anteriormente los arts. 76º-A, 76º - B y 76º - C). Estas disposiciones constituyen una implementaci ón de la Directiva2005/19/CE, de 17 de febrero, por la que se introducen algunas modificaciones en la Directivade fusiones. En este sentido, las medidas portuguesas han sido redactadas siguiendo el tenor de la disposición comunitaria citada (como resulta más que evidente en la remisión a la cláusula antiabuso prevista en dicha Directiva en relación a las operaciones de reestructuración empresarial).

Dado que el régimen portugués, como decimos, adopta cláusulas, conceptos y otros términos que se extraen claramente del Derecho derivado de la UE , resulta evidente que las autoridades tributarias nacionales y los tribunales nacionales deberán interpretar estas disposiciones jurídicasinternas conforme a los postulados del TJUE en esta materia . La interpretación ad contrario de laD irectiva (en la que el régimen parece encontrar fundamentos para su legitimidad) no resulta admisible en tanto que: i ) la Directiva sólo persigue una armonización parcial y, por tanto, no puede ser considerada como un instrumento normativo general; ii) aquellos aspectos no armonizados se encuentran bajo la tutela de las libertades fundamentales, de modo que, tal y como ha reconocido en reiteradas ocasiones el Tribunal de Justicia, las medidas nacionales que infrinjan dichas libertades, y que resultan aplicables por el mero hecho de hacer uso de lasmismas , serán probablemente consideradas incompatibles con el Derecho de la UE.

En términos generales, lo que el legislador nacional aprobó en los actualmente vigentes arts. 83º a 85 º del CPIS fue un nuevo impuesto que incorpora una medida restrictiv a o discriminatoria en términos de Derecho europeo. Este tratamiento menos favorable podría ser justificado atendiendo a diversas razones objetivas de interés general (como la lucha contra el fraude y evasión fiscales, la necesidad de garantizar los controles fiscales, o de asegurar un reparto equilibrado del poder tributario). Ahora bien, el no reconocimiento de un posible aplazamiento en el pago de este impuesto, lo convierte en una medida desproporcionada para alcanzar cualesquiera de los objetivos citados.

En conclusión, la s disposiciones normativa s portuguesa s por la s que se exige que las plusvalías latentes derivadas de los activos de las sociedades que trasladan su domicilio social o su sede de dirección efectiva a otro Estado miembro, o en el caso de los establecimientos permanentes de entidades no residentes que cesan su actividad en Portugal o que trasfieren parte de sus activos al extranjero, sean incluidas en la base imponible del período impositivo en el que se efectúa dicho traslado , mientras que no se somete a tributación las plusvalías latentes derivadas de operaciones similares realizadas en el ámbito puramente nacional – resulta incompatible con el Derecho de la UE.

A pesar de todas las advertencias y propuestas (en concreto, de la Comisión y del Consejo, a través de la Comunicación y de la Resolución ya citadas), Portugal no ha incorporado aún modificación alguna en el régimen de impuestos de salida y mantiene en vigor las disposiciones analizadas que resultan, además de difíciles de comprender, inadecuadas. Sería conveniente , no sólo que Portugal adoptase las modificaciones mencionadas en este artículo, sino también que la Comisión, en vez de seguir esperando una respuesta coordinada por parte de los Estados miembros^[66], diese un paso hacia delante (siguiendo el principio de subsidiariedad) y propusiese un instrumento jurídico vinculante, con el objeto de impedir las situaciones indeseadas de doble imposición que todavía , y de forma inevitable, persisten, en tanto no se adopte un sistema armonizado en esta materia.

© Copyright Seast - Todos los derechos reservados