1. Introduzione

La recente pronuncia della Corte di Giustizia nel caso National Grid Indus dimostra le difficoltà che gli Stati Membri hanno nell’adottare forme di exit taxation compatibili con le libertà fondamentali garantite dal Trattato sull’Unione Europea, nel caso di trasferimenti di sedeche interessino persone giuridiche ^[2]. Lo scopo del presente lavoro è quello di valutare le norme svedesi alla luce di quanto previsto dal diritto comunitario.

Negli ultimi cinque anni, e prima che la Corte di Giustizia decidesse del caso National Grid Indus, le disposizioni fiscali svedesi in materia di exit tax hanno subito numerose modifiche ^[3], per renderle compatibili con il diritto comunitario. Le ultime disposizioni svedesi ad essere riformate sono state quelle relative alla tassazione in uscita delle società di capitali, due delle quali (entrate in vigore il 1° gennaio 2010) saranno oggetto di commento nel la successiva sezione terza. In particolare, si tratta dell’imposizione withdrawal sul reddito d’impresa e del claw-back on tax allocation reserves (periodization reserves) ^[4]. Peraltro, anche le nuove disposizioni dovranno sempre rispettare le libertà garantite dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea. La relativa compatibilità sarà oggetto di esame nella quarta sezione.

Fermo quanto precede, è però essenziale, per esaminare l’exit tax svedese, partire da quanto affermato dal Prof. Leif Muten relativamene al c.d. Malta case, pubblicato in questa Rivista nel numero 1/2009 ^[5] (sezioni 2.1 e 2.2), nel quale la Commissione invitava la Svezia a riformare le proprie disposizioni in materia.

Nella sezione quinta verranno svolte alcune considerazioni conclusive.

Si avverte in ogni caso il lettore che i riferimenti alla legislazione ed agli altri materiali citati sono aggiornati al 1 dicembre 2011.

2. Quadro generale

2.1. Il principio di incorporazione

In forza del c.d. incorporation principle adottato dalla legislazione societaria svedese, ed al contrario di quanto avverrebbe se fosse applicato il c.d. seat principle, una società continua ad essere considerata residente in Svezia finché vi rimane registrata ^[6], a condizione che il consiglio di amministrazione della stessa società abbia la propria sede nel territorio svedese ^[7]. Al contrario, la medesima disposizione per considerare la società un soggetto giuridico s vedese non richiede che essa eserciti in Svezia la propria attività effettiva, nonostante numerose convenzioni contro le doppie imposizioni considerino il luogo in cui viene esercitata l’attività caratteristica della società come tie breaker rule per determinare lo Stato di residenza della società stessa ^[8]. Pertanto, se la direzione effettiva di una società svedese venisse trasferita in uno Stato nel quale trova applicazione il c.d. real seat principle, la società potrebbe essere considerata residente di entrambi gli Stati ^[9] e quindi, quantunque il trasferimento all’estero, sarebbe ancora c onsiderata residente in Svezia. Ciò, in forza dell’articolo 6:3-4 ITA ^[10] del Codice delle imposte sui redditi svedese, determinerebbe il persistere di una sua responsabilità fiscale illimitata in Svezia nonostante abbia trasferita all’estero la propria residenza, in probabile violazione della libertà di stabilimento. Nel caso National Grid Indus la Corte ha stabilito che ”In quanto società costituita conformemente alla legislazione di uno Stato membro ed avente la sede sociale nonché l’amministrazione centrale all’interno dell’Unione, essa beneficia, in forza dell’art. 54 TFUE, delle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento e può pertanto avvalersi dei diritti che le derivano dall’art. 49 TFUE, in particolare al fine di mettere in discussione la legittimità di una tassazione impostale da tale Stato membro in occasione del trasferimento in un altro Stato membro della sua sede amministrativa effettiva” ^[11].

2.2. Regole in materia di exit tax e il precedente Malta case: quadro di riferimento

Fin dal 1928 la Svezia ha adottato disposizioni fiscali finalizzate a tassare la fuoriuscita di beni dal circuito dell’impresa o la loro cessionead un prezzo inferiore a quello normale, applicando in tal caso un corrispettivo pari al valore di mercato del bene ceduto (art. 22:07 Codice delle imposte dirette). Così si vuole salvaguardare la integrale tassazione del reddito d’impresa, impedendo la fuoriuscita dall’attività economica di ces piti non soggetti a tassazione. Tale ipotesi può verificarsi anche nel caso in cui cessi la soggettività passiva in Svezia (art. 22:05 p.4 ), ad esempio per il trasferimento della gestione effettiva di una società nel territorio di un altro Stato, che, secondo leprevisioni contenute nelle Convenzio ni contro le doppie imposizioni, determina l’acquisizione della residenza nello Stato di esercizio effettivo dell’attività. In tal caso, si tassano le aziende e i componenti aziendali delle imprese che si trasferiscono all’estero, oltre ad altri proventi realizzati in territorio svedese ^[12].

Un obiettivo analogo a quello de lle suddette disposizioni è perseguito anche con le disposizioni clawbacks in materia di riserve periodiche. Infatti, ai sensi del capo 30 del Codice delle imposte dirette, una società può decidere di rinviare la tassazione sul 25% dei profitti annuali destinati a riserva, che a sua volta può poi essere assoggettata a tassazione in ogni momento ma non oltre sei anni dalla sua costituzione. I contribuenti possono così uniformare il carico fiscale sulle attività d’impresa nei diversi periodi d’imposta, le riserve in questione sono peròtassate immediatamente se il reddito d’impresa non è più imponibile in Svezia a causa del trasferimento all’estero ed in forza delle previsioni dei trattati contro le doppie imposizioni (art. 30:08).

Già nel 2006 il Board for Advanced Tax Ruling svedese rilevò l’incompatibilità delle suddette exit taxes con il principio comunitario della libertà di stabilimento ^[13]. Il caso (noto anche come caso Malta) fu poi presentato alla Corte Suprema Amministrativa che confermò la decisione del Board ^[14]. Entrambe le misure sono state ritenute incompatibili con la libertà di stabilimento e le giustificazioni addotte, concernenti la necessità di preservare la coerenza dei sistemi fiscali nazionali e di garantire il rispetto del principio di territorialità, non sono state ritenute proporzionate al raggiungimento dello scopo perseguito; è stato, infatti, ritenuto possibile ottenere lo stesso risultato con misure fiscali meno restrittive della libertà di stabilimento rispetto a quelle concretamente adottate ^[15].

Peraltro la Corte Suprema Amministrativa ha deciso il caso senza rinviarlo preventivamente alla Corte di Giustizia, comportamento criticabile considerato l’interesse che il caso avrebbe potuto generare negli Stati Membri che adottavano un regime analogo. D’altra parte è possibile ritenere che la Corte di Giustizia avrebbe adottato una decisione analoga, ritenendo incompatibili le disposizioni svedesi; tuttavia la Corte avrebbe potuto anche elaborare ulteriori principi di rilevante interesse.

A seguito della decisione della Suprema Corte Amministrativa, l’Amministrazione finanziaria ha smesso di applicare le disposizioni restrittive della libertà di stabilimento ^[16] e, decorso un anno dalla decisione, la Svezia ha riformato le regole in materia di tassazione in uscita ^[17]. Nel frattempo, la Commissione aveva anche avanzato una richiesta formale di revisione delle regole in esame ^[18], che tuttavia non sfociò in una vera e propria procedura di infrazione proprio perché la Svezia aveva già modificato la propria legislazione ^[19]. La nuova disciplina svedese è entrata in vigore il 1° gennaio 2010 e a sua volta potrebbe presentare degli aspetti problematici in riferimento al diritto comunitario, alla luce della giurisprudenza resa dalla Corte di Giustizia fino al novembre 2011. Tuttavia, la causa C-371/10 National Grid Indus, ha gettato nuova luce sulla questione ^[20].

3. La nuova disciplina

Ai sensi della nuova disciplina svedese, resiste un exit tax sui redditi d’impresa, Tuttavia, è stata introdotta la possibilità di differire il pagamento dell’imposta dovuta finché i beni non siano stati venduti, rinnovabile di anno in anno. Nel rinnovare il diritto al differimento d’imposta, l’ammontare dell’ imposta ”differita” può restare uguale o può ridursi, a seconda che il contribuente abbia ceduto o meno i beni sui quali era stato originariamente determinato l’ammontare dovuto. Tuttavia, per alcuni beni materiali ed immateriali la riduzione del differimento è obbligatoria per periodi di cinque o dieci anni, decorsi i quali il diritto al differimento cessa del tutto.

Secondo la disposizione principale, il differimento dal pagamento dell’imposta terminerà nel momento in cui i beni verranno ceduti. Pertanto, da quel momento l’imposta sarà dovuta.

Il differimento può essere concesso a condizione che: 1) dopo il trasferimento dei beni o della residenza il contribuente sia ancora illimitatamente assoggettato a tassazione in Svezia; 2) l’ exit tax sia basata sulle disposizioni di cui agli articoli 22:05 par. 4 – 5,3 del Codice dell’ imposizione diretta svedese, 3) il trasferimento avvenga nell’ambito dello Spazio Economico Europeo, 4) le attività siano relative ad un ’impresa soggetta ad imposta all’interno dello Spazio Economico Europeo.

Infine, nessuna minusvalenza che dovesse realizzarsi nel periodo intercorrente tra l’uscita dei beni dal territorio svedese e l’effettivo pagamento sarà tenuta in considerazione nella determinazione dell’imposta dovuta in Svezia.

Per quanto concerne la seconda exit tax, c.d. claw-back on periodization reserves ^[21], essa è stata modificata avendo riguardo alle imprese che trasferiscono la propria residenza in uno Stato facente parte dello Spazio Economico Europeo con il quale la Svezia ha stipulato una Convenzione contro le doppie imposizioni. In questo caso, analogamente a quanto avviene per situazioni meramente interne, la periodization reserves può essere recuperata in qualsiasi momento entro sei anni dal trasferimento.

4. La nuova normativa è conforme al diritto comunitario?

4.1. Introduzione

Nella presente sezione verrà brevemente analizzata la compatibilità delle nuove disposizioni svedesi in materia di exit tax con i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia ^[22].

Nella nuova disciplina, le previsioni relative alla c.d. periodization reserves, che furono dichiarate una restrizione incompatibile nel caso Malta non trovano più applicazione, mentre in materia di claw-back trovano applicazione norme analoghe per le fattispecie sia interne sia transfrontaliere. Pertanto le nuove disposizioni svedesi probabilmente non possono essere dichiarate incompatibili con il diritto comunitario e l’analisi che segue si concentrerà sulle loro modalità di applicazione e sulla revoca del diritto di differire i l pagamento dell’imposta.

L’analisi condotta in questa sezione sarà principalmente basata sulla giurisprudenza della Corte di Giustizia ^[23] ed , in particolare, sui principi elabor ati dalla stessa Corte nei casi C-9/02 Lasteyrie e C-470/04 N, i quali secondo la Commissione e parte della dottrina trovano applicazione anche nell’ambito della tassazione societaria ^[24].

Invero, proprio la materia della tassazione in uscita delle imprese esercitate in forma societaria è stata oggetto della sentenza che la Corte di Giustizia ha reso il 29 novembre 2011 nel caso C-371/10 National Grid Indus e nella quale ha assunto posizioni diverse rispetto a quanto già statuito nelle precedenti C-9/02 Lasteyrie e C-470/04 N. Alcune delle suddette differenze saranno descritte in seguito anche in considerazione del fatto che il caso C-371/10 National Grid Indus presenta alcuni interessanti elementi di collegamento con la nuova disciplina svedese della tassazione in uscita ^[25].

4.2. Tassazione in uscita ed estensione della soggettività passiva

Il legislatore svedese ha deciso di mantenere in vigore la tassazione in uscita sulle attività d’impresa tuttavia, per rendere le suddette disposizioni compatibili con le libertà garantite dal TFUE, ha contestualmente previsto la possibilità di differire il pagamento dell’imposta fino al momento i cui i beni non siano stati venduti. Il metodo adottato dal legislatore svedese prende il nome di deferral method ed individua il presupposto dell’imposta nel momento dell’uscita dei beni dal territorio dello Stato.

Una soluzione alternativa avrebbe potuto consistere nel considerare presupposto d’imposta la cessione dei beni, estendendo la soggettività passiva del contribuente anche sul territorio dello Stato di destinazione, analogamente a quanto avviene in relazione alla c.d. emigration taxation.

Tale metodo è stato adottato dalla stessa Svezia in relazione alla tassazione delle plusvalenze realizzate da persone fisiche che abbiano trasferito all’estero la propria residenza ^[26]. L’impiego di quest’ultimo metodo garantisce, infatti, un trattamento analogo sia ai contribuenti in uscita dal paese, sia a quelli che vi conservano la residenza ^[27]. Al contrario l’applicazione del deferral method adottato dal legislatore svedese potrebbe determinare una differenza di trattamento tra contribuenti in uscita e contribuenti che conservano la residenza in Svezia ^[28]. In particolare, potrebbe determinare una tassazione anticipata per i contribuenti in uscita rispetto agli altri.

La scelta del metodo di tassazione in uscita ha impatto sulla determinazione del reddito imponibile, anche in considerazione del fatto che la Svezia consente il riporto delle perdite e quindi permette di impiegare la perdita per abbattere il reddito dell’anno successivo. Tuttavia l’applicazione congiunta del riporto delle perdite e del deferral method potrebbe dete rminare l’impossibilità, da un lato, di riportare le perdite e, dall’altro lato, di concedere il differimento della tassazione, fatto che, tuttavia, potrebbe non necessariamente rivelarsi uno svantaggio per il contribuente. Al contrario, il metodo dell’estensione della soggettività passiva consentirebbe di utilizzare senza restrizioni le perdite pregresse e si rivelerebbe più idoneo a ga rantire un trattamento analogo tra contribuenti in uscita e quelli che conservano la residenza in Svezia ^[29]. Inoltre, l’utilizzo di un regime siffatto era stato suggerito dalla Suprema Corte Amministrativa nel caso Malta, anche se avrebbe potuto contrastare con le disposizioni delle Convenzioni contro le doppie imposizioni.

Il Governo svedese adottò il deferral method basandosi sulla convinzione che esso potesse essere ritenuto compatibile dalla Commissione Europea ^[30]. Tuttavia, nonostante quest’ultima avesse accettato il differimento della tassazione, essa non ha però mai accettato che una tassazione anticipata o una tassazione superiore rispetto a quella prevista per situazioni meramente interne potesse gravare sul soggetto che trasferisce la propria residenza all’estero. Ciò è stato confermato anche dai casi pendenti avanti alla Corte di Giustizia, nei quali la Commissione ha chiesto ad alcuni Stati membri di modificare la propria legislazione in materia di exit tax ^[31].

La tassazione anticipata determinata dalle exit taxes appariva, infatti, in contrasto con il diritto comunitario anche se, dopo la sentenzaNational Grid Indus sembrano sussistere argomenti per ritenere compatibile la suddetta anticipazione. Al riguardo, la Corte ha affermato che: “È infatti conformemente al principio di territorialità fiscale, affiancato da un elemento temporale, vale a dire la residenza fiscale sul territorio nazionale durante il periodo in cui il profitto imponibile si è prodotto, che la plusvalenza generata nello Stato membro di provenienza è tassata al momento del trasferimento della sede amministrativa effettiva della società interessata” ^[32].

4.3. Il c.d. deferral method

Il metodo del differimento del pagamento del l’imposta adottato dalla Svezia, per essere applicato, richiede la sussistenza di diverse condizioni, che ben potrebbero essere considerate contrarie al diritto dell’Unione ^[33].

Prima di tutto, ai sensi delle nuove regole, è il contribuente a dover richiedere il differimento del pagamento delle imposte in uscita dovute ^[34], al contrario di quanto la Corte aveva stabilito nei casi C-9/02 Lasteyrie e C-470/04 N secondo cui doveva prevedersi il differimento automatico dal pa gamento dell’imposta, con la conseguenza che sembra possibile ritenere incompatibile con il diritto comunitario la necessità di proporre un’istanza ad hoc per ottenere il differimento.

Il legislatore svedese ha motivato l’onere di istanza di differimento facendo leva sul fatto che al contribuente è riconosciuta la scelta tra essere assoggettato a tassazione immediata, o rinviare la tassazione al momento della cessione dei cespiti ^[35], adeguandosi quindi agli orientamenti espressi sia dalla Commissione ^[36], sia dalla Corte di Giustizia nel caso National Grid Indus ^[37].

Tuttavia, la posizione svedese potrebbe essere contestata con riguardo alle precedenti interpretazioni della Corte. Infatti, n el caso C-440/08 Gielen, era stata ritenuta incompatibile con il diritto comunitario una normativa che offrisse, in luogo dell’applicazione di una disciplina vietata dalle norme comunitarie ^[38], la possibilità di utilizzare una diversa disciplina ritenuta legittima ^[39]-^[40]. Ne consegue che, se ciò è corretto, la normativa svedese che concede il differimento dal pagamento dell’imposta non è conforme al diritto comunitario ^[41].

Un secondo problema che solleva il metodo svedese concerne la necessità di presentare ogni anno una dichiarazione al fine di continuare a beneficiare del rinvio del pagamento dell’imposta e, nonostante la previsione di un simile onere non sia stata oggetto di giudizio nella sentenza National Grid Indus, nei precedenti offerti dalla Corte tale previsione è stata ritenuta una restrizione giustificata alle libertà garantite dal diritto comunitario ^[42]. Deve tuttavia essere precisato che nei suddetti precedenti le dichiarazioni andavano presentate solo una volta e non ogni anno, come invece è richiesto dalla normativa svedese. Inoltre, alla luce delle sentenze della Corte, sembra che le possibilità offerte agli Stati dalla Direttiva in materia di assistenza amministrativa e scambio d’informazioni impediscano a normative come quella svedese di superare il test di proporzionalità ^[43].

Un terzo problema relativo al deferral method adottato dalla Svezia riguarda la necessaria riduzione nel tempo dell’importo dell’imposta dovuta che beneficia del differimento. Tale riduzione si basa sulla seguente considerazione: alcune attività materiali o immateriali sono per lo ro stessa natura “deperibili” e quindi destinate ad essere completamente utilizzate dall’impresa o a perdere nel tempo ogni utilità. Un metodo alternativo discusso in fase di approvazione della nuova normativa avrebbe potuto prevedere che il differimento trovasse applicazione per tutta la vita economica dei beni materiali ^[44]. Tuttavia quest’ultima soluzione è stata ritenuta dal legislatore svedese eccessivamente onerosa, sia per i contribuenti, sia per l’Amministrazione.

La decisione della Corte di Giustizia nel caso National Grid Indus consente che il pagamento dell’imposta possa avvenire alternativamente o nel momento di trasferimento all’estero o nel momento in cui i beni vengono ceduti ^[45]. La disciplina svedese prevede che l’imposta possa essere alternativamente pagata all’atto del trasferimento, ovvero nei successivi 5 o 10 anni a seconda dei casi. Sussiste tuttavia una mancata corrispondenza temporale tra la disciplina svedese e la less burdensome rule prospettata dalla Corte, che trova giustificazione alla luce della natura dei beni assoggettati all’imposizione (in particolare per i beni non destinati ad essere ceduti).

Un quarto problema consiste nel fatto che il contribuente deve essere considerato illimitatamente assoggettabile ad imposizione in Svezia anche dopo il trasferimento della propria residenza, soluzione quest’ultima che può essere discutibile sotto un profilo di compatibilità comunitaria alla luce delle Direttive che consentono la cooperazione amministrativa tra gli Stati membri.

4.4 La diminuzione di valore delle attività successivamente al trasferimento della residenza

In applicazione del deferral method per determinare l’imposta dovuta si fa riferimento al withdrawal principle, secondo cui l’ammontare del differimento concesso corrisponde alla differenza tra l’imposta calcolata includendo il withdrawal nella base imponibile (cioè durante l’anno di uscita) e l’imposta calcolata escludendo quest’ultimo ^[46]. Tale ammontare non viene rideterminato nel momento in cui i beni vengono ceduti e diminuisce successivamente in forza dei beni che non vengono considerati in Svezia. Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizi a in materia di persone fisiche, le eventuali diminuzioni del valore di beni o azioni devono essere prese in considerazione in uno dei due Stati, vale a dire che se le suddette minusvalenze non sono ammesse in deduzione nello Stato di destinazione, sarà lo Stato di origine obbligato a tenerne conto al momento della riscossione dell’imposta ^[47]. Al contrario, nel caso National Grid Indus la Corte non ha ritenuto obbligatorio per il regime fiscale concedere la deduzione per le minusvalenze subite ^[48], argomentando la differenza rispetto al caso N ^[49]. A parere della Corte, la tassazione in forza del principio di territorialità è molto più stabile nel reddito d’impresa rispetto alla tassazione delle plusvalenze ^[50]. Ta le differenza di trattamento può anche essere spiegata in ragione della diversità di soggetti passivi, persone fisiche da un lato ed imprese dall’altro lato. In ogni caso è possibile ritenere la disciplina svedese compatibile con il diritto comunitario.

4.5. Eliminazione della doppia imposizione

Sia la Commissione, sia il Consiglio sono dell’opinione che dovrebbero essere eliminate le doppie imposizioni qualora vengano applicati meccanismi di exit taxation ^[51]. Inoltre, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia , la doppia imposizione, pur costituendo una restrizione, non può essere considerata una restrizione vietata ^[52], quanto piuttosto l’effetto dell’esercizio parallelo della sovranità fiscale da parte degli Stati. La stessa Corte, infatti, non suggerisce alcun metodo per risolvere il problema della doppia imposizione anzi, al contrario,ha ripetutamente affermato che compete agli Stati membri adottare tutte le misure necessarie per evitare la doppia imposizione,applicando le stesse regole che seguono nella prassi fiscale internazionale ^[53].

La Svezia ha una estesa rete di trattati contro le doppie imposizioni per eliminare la doppia imposizione giuridica, oltre alla possibilità di applicare le procedure amichevoli (anche se queste ultime non son o particolarmente soddisfacenti). In ogni caso, attualmente, la doppia imposizione non è considerata una restrizione vietata.

5. Considerazioni conclusive

Nonostante la Commissione abbia abbandonato la procedura d’infrazione contro la Svezia, l’analisi appena condotta dimostra come le regole svedesi in materia di exit taxation posso no essere contestate sul piano della compatibilità comunitaria, almeno in ragione di quanto elaborato nel caso National Grid Indus. Nonostante le norme appaiano compatibili con i principi recentemente elaborati dalla Corte nella suddetta sentenza, alcuni aspetti delle medesime disposizioni conservano un grado di “discutibilità” sul piano comunitario. In particolare,due di questi aspetti riguardano i requisiti richiesti per accedere al differimento e alla successiva riduzione dell’ammontare del differimento concesso.

Esistono, tuttavia, numerose altri situazioni concernenti problematiche di exit taxation che il legislatore ha deciso di non considerare nel momento in cui ha riformato la normativa, ad esempio nell’ipotesi in cui un contribuente passi da una soggettività passiva illimitata ad una soggettività passiva limitata. Il legislatore ha giustificato tale situazione adducendo che le riforme attenevano solo alle problematichesollevate con il caso Malta. Una decisione siffatta, tuttavia, risulta inefficiente e potrebbe esporre la Svezia al rischio di una nuova procedura d’infrazione.

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