1. Le radici del problema: il Nomos perduto

È oramai universalmente noto che l’approccio comunitario nei confronti del diritto tributario è sempre stato caratterizzato, fin dalla sua origine pattizia, da forti differenziazioni fra quanto veniva stabilito nell’ambito della fiscalità indiretta e quanto invece veniva auspicato per quella diretta.

L’esigenza di un’armonizzazione completa e compiuta per il sistema d’imposta sul valore aggiunto, di un’uniformità per il diritto doganale e per un’analoga disciplina per il settore delle accise fanno ancora oggi il paio con una legislazione secondaria comunitaria nell’ambito delle imposte dirette che si presenta frammentaria, incompleta ed episodica: frutto del necessario compromesso imposto da un modello decisionale forse ormai non più compatibile con lo zeitgeist del nuovo millennio ^[2] .

Da questo punto di vista né la Carta di Nizza, prima, né la nuova Costituzione europea di Roma (neppure nelle versioni sintetiche che hanno prevalso nell’ultimo incontro di Berlino), poi, sembrano voler o poter mutare tale approccio.

Il diritto comunitario tributario (nozione che sembra doversi preferire in questo caso seguendo autorevole dottrina ^[3]) nel settore delle imposte dirette sembra così nella condizione di dover trovare un bilanciamento fra le istanze assolutistiche postulate dalle libertà fondamentali del Trattato e l’espressa previsione, recata da quest’ultimo, che demanda ad accordi bilaterali (art. 293) la rimozione della doppia imposizione internazionale ^[4] e circoscrive a ipotesi residuali gli interventi diretti dell’Unione (art. 94).

Gli interventi nell’ambito della fiscalità diretta, sia per le persone fisiche che per determinati operatori economici, come le società commerciali e stabili organizzazioni delle stesse, si sono quindi concentrati su aspetti nei quali o la negoziazione bilaterale non aveva fornito adeguati risultati fino a quel momento oppure in cui la stessa natura bilaterale dello strumento mostrava un’intrinseca inadeguatezza.

Sono venute così alla luce, tra le altre, le Direttive 1990/435/CEE ^[5], 2003/48/CE ^[6], 2003/49/CE ^[7] e, qui di maggior interesse, 1990/434/CEE ^[8].

La natura frammentaria e asistematica delle soluzioni comunitarie in materia di fiscalità diretta manifesta, comunque, un approccio funzionalista coerente, e in fin dei conti allineato, alle necessità del Trattato di Roma: rimuovere gli ostacoli (di natura fiscale, in questo caso) alla piena attuazione di un mercato comune all’interno dell’Unione europea.

Tralasciando almeno per ora il pur fondamentale ruolo svolto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia della Comunità europea in merito alla rimozione delle barriere ad un mercato comune e, indirettamente, al ravvicinamento delle legislazioni in quei settori che più stridevano con un’autentica armonizzazione, oltre che gli interventi di Soft law rappresentati dal Codice di condotta e dai numerosi interventi d ella Commissione europea, resta il fatto che tutti gli strumenti sopra menzionati mostrano ancora oggi un inconfondibile tratto in comune: sono tutti orientati a minimizzare fenomeni di doppia imposizione internazionale su redditi di tipo passive , volendo utilizzare un linguaggio caro alla dottrina anglosassone e statunitense nella quale la distinzione è stata da tempo formalizzata con i redditi di impresa commerciale.

Dividendi, interessi e royalties beneficiano oggi di una disciplina comunitaria finalizzata a ripartire la potestà impositiva fra i diversi stati potenzialmente interessati al prelievo tributario (stato di residenza del soggetto percettore e di quello pagatore, per lo meno), almeno nel caso in cui i flussi di reddito sopra menzionati intercorrano fra soggetti qualificati dalle stesse direttive. Unica eccezione, in questo senso, è costituita dal regime delle plusvalenze (capital gains ).

Se, probabilmente, ragioni di natura operativa hanno escluso siffatta necessità nel caso di realizzo di plusvalenze a seguito della cessione di strumenti finanziari o di altri beni, il legislatore comunitario si è interessato del fenomeno (conformemente all’approccio sussidiario che dovrebbe sempre ispirare l’intervento comunitario) solo laddove la tassazione dell e plusvalenze di fatto non garantiva la neutralità postulata dal Trattato (in generale) e dalle libertà fondamentali da esso enunciate e tutelate (in particolare). Ci si intende riferire, in questo contesto, a determinate operazioni straordinarie d’impresa(fusione, scissione e conferimento d’attivo, ad esempio) di per sé intrinsecamente idonee a generale potenzialmente plusvalenze fiscalmente rilevanti per due o più stati europei, nel caso in cui l’operazione riguardi soggetti stabiliti sul loro territorio , naturalmente.

Di più: associare l’operazione straordinaria in questione alle tradizionali ipotesi di realizzo avrebbe verosimilmente costituito un significativo, inaccettabile, ostacolo alla realizzazione di operazioni straordinarie cross – border. Circo stanza questa che si è voluta espressamente escludere sancendo in un’ottica comunitaria la tendenziale neutralità fiscale delle suddette operazioni.

Con la direttiva da ultimo menzionata, la 1990/434/CEE, il legislatore comunitario ha appunto confermato questa necessità, attribuendo la piena neutralità fiscale alle operazioni straordinarie di riorganizzazione d’impresa che potevano recare con sé ipotesi di realizzo, soprattutto nei casi nei quali una società veniva, ad esempio, fusa con un’altra residente i n un altro paese europeo, finendo con ciò per abbandonare la sua residenza nello stato di origine (anzi, in questo caso, sarebbe più corretto sostenere, la sua soggettività giuridica).

Fra le fattispecie qualificate alla stregua di operazioni straordinarie all’interno della Direttiva, tuttavia, manca il semplice trasferimento di sede della società in questione, che pure è operazione straordinaria dal punto di vista di numerosi ordinamenti giuridici, come appunto quello italiano, laddove non sia del tutto esclusa (come accade ad esempio nei Paesi Bassi).

Anche trascurando, per ora soltanto, il regime fiscale delle persone fisiche, sembra dunque emergere all’interno dell’ordinamento tributario comunitario una lacuna alla quale negli ultimi anni la dottrina, la giurisprudenza e la stessa Commissione europea ^[9] stanno cercando di fornire un’adeguata risposta. Tutto questo, soprattutto, dopo che una serie di recenti sentenze della Corte di giustizia ha contribuito a rilanciare la questione rendendola ancor più attua le e meritevole di una risposta.

Quello che quindi è stato inquadrato fino ad ora nella letteratura scientifica come il problema delle Exit taxes e della loro compatibilità con il diritto comunitario, intendendo quindi con ciò sostenere che sono più che le citi di dubbi in merito alla possibilità di attribuire valenza realizzativi su determinati cespiti al trasferimento di sede o di residenza all’estero da parte di un cittadino comunitario o anche di una società, può essere quindi diversamente configurato.

Il problema che ci si porrà in questa breve indagine, a prescindere dall’analisi dei contributi giurisprudenziali della Corte di giustizia che sono analizzati altrove, sarà quello della mobilità all’interno dell’Unione europea e della rilevanza reddituale di siffatti trasferimenti, sia che essi vedano come protagonisti persone fisiche, sia che coinvolgano soggetti societari.

In questa prospettiva la questione si presenta indubbiamente originale e attuale: si ha a che fare infatti non solo con una fattispecie di reddito transnazionale, quanto piuttosto con una transnazionalità che incide da un lato, direttamente, sullo stesso soggetto passivo (prima contribuente di uno stato e poi di un altro all’interno dell’Unione) e dall’altro lato, qualora uno o entrambi gli stati attribuiscano valenza realizzativa al trasferimento di residenza all’estero, a solo una quota parte della plusvalenza effettivamente realizzata, magari in un momento successivo.

La diversità dei modelli impositivi da parte degli stati nazionali costituisce un ulteriore spunto di riflessione che verrà trattato in seguito: basti fin qui prendere però atto della situazione nella quale ci si muove all’interno dell’Unione europea ad oggi.

Il trasferimento di sede o residenza da uno stato ad un altro dà ancora luogo, in molte circostanze, ad un realizzo di plusvalenze latenti su determinati cespiti, in base allo stato in questione. Tale imposizione sulle plusvalenze latenti a volte è effettuata (soprattutto in seguito alla giurisprudenza comunitaria cita ta in precedenza) in un momento storicamente successivo (e coincidente con l’effettivo realizzo sul mercato del cespite) altre volte, come ancora accade nel sistema italiano, essa coincide ancora con il trasferimento di sede all’estero, almeno per quanto riguarda le società ^[10] .

Insomma, quello che sembra emergere da questa frammentaria ricostruzione è un quadro nel quale ogni stato europeo avanza la propria pretesa tributaria con modalità, tempi e per importi del tutto diversi, e (potenzialmente) divergenti rispetto a quelli degli altri paesi dell’Unione.

L’(apparente) assenza d’espresse norme comunitarie volte a regolamentare la mobilità all’interno dell’Unione dal punto di vista tributario non fa altro che acuire la potenziale conflittualità fra gli stati, in un momento nel quale la pretesa impositiva valica i propri confini, potendo essere avanzata anche nei confronti di soggetti residenti altrove, che parimenti altrove realizzano una plusvalenza fiscalmente qualificata, ma che pure, sebbene in minima part e, maturò sul territorio di alcuno di essi, in un momento anche risalente.

Da questo coacervo di pretese, fra di loro intrinsecamente conflittuali, emergono ad ora due certezze: la prima è che in un sistema come quello attuale la mobilità societaria e personale risulta ancora fortemente pregiudicata, in modalità e condizioni con ogni probabilità non confacenti con le disposizioni del Trattato; la seconda è che si è smarrito (o forse non è mai stato conquistato da parte dell’Unione) quello che in un approcci o puramente tributario potrebbe essere rivisto come Nomos della territorialità ^[11] della pretesa impositiva.

Il presente studio costituisce un parziale contributo alla sua ricerca.

2. La circolazione di cittadini europei, l’immediatezza del prelievo impositi vo e la latenza dei plusvalori. Le libertà fondamentali alla prova dello spazio e del tempo per la Commissione europea

In un’ottica prettamente comunitaria, il problema del regime fiscale della mobilità di persone e società all’interno dell’Unione è stato sintetizzato recentemente dalla Commissione europea in un Comunicazione già citata in precedenza.

Con essa sono stati messi in luce molti dei problemi si qui tratteggiati, seppure limitando il fenomeno a quelle che, con un linguaggio descrittivo ma oramai qualificante sono state inquadrate come Exit taxes: nozione questa che comprende, come si è detto, forme di prelievo le quali sovente si qualificano come dirette, sul presupposto del trasferimento della residenza, del domicilio ovvero della sede societaria da un paese ad un altro.

Sempre seguendo l’approssimazione del concetto, la dottrina ha rilevato che praticamente tutte le Exit taxes attualmente applicate all’interno dell’Unione europea altro non sono che forme di prelievo (eventualmente sostitutive dell’imposta sul reddito) sulle plusvalenze maturate, ancorché non realizzate, relative a specifici cespiti al momento del loro trasferimento all’estero.

L’individuazione dei cespiti plusvalenti in caso di trasferimento all’estero è in genere subordinata alla verosimile difficoltà della riscossione, nel successivo momento del realizzo, della plusvalenza stessa. Per questo motivo, ad esempio, la legislazione francese in discussione nel caso De Lasteyrie ^[12]rilevava le plusvalenze latenti sui valori mobiliari intestati al Sig. De Lasteyrie ma non, ad esempio, quelle sui beni immobili rimasti in Francia.

La soluzione italiana, per converso, si mostra ancor più espansiva da questo punto di vista, con l’art. 166 del Tuir che non discrimina fra diversi tipi di cespite ai fini della tassazione delle plusvalenze ^[13].

Insomma, la Commissione si è vista costretta in prima analisi a tentare di censire il fenomeno delle Exit taxes alla luce non solo delle diverse modalità, ma anche (e soprattutto) delle diverse finalità che i legislatori hanno inteso perseguire con la loro previsione.

La forte eterogeneità del fenomeno, sia consentita l’anticipazione, ha un altro effetto fortemente pregiudizievole per l’interprete: quello di limitare la portata costruttiva delle sentenze della Corte di giustizia.

Nel caso prima citato, ed esempio, la Corte ha giudicato in merito alla proporzionalità degli strumenti di garanzia per la tutela del credito erariale, a fronte di un trasferimento all’estero di un contribuente (onde evitare l’applicazione delle Exit taxes ). Non ha dunque valutato la compatibilità dello strumento con il Diritto comunitario tout court. È per questo motivo, tra l’altro, che ancora in dottrina si dubita sull’estendibilità sic et simpliciter della giurisprudenza comunitari a al trasferimento di sede all’estero delle persone giuridiche (e forse a questo punto anche delle società di persone).

Al di là tuttavia di tutte queste precisazioni e delle doverose distinzioni resta un dato inoppugnabile: la mobilità nel mercato europeo sia delle società che delle persone fisiche si trova ad essere inquadrata, da un punto di vista fiscale, in un modo del tutto inappagante e inidoneo a garantire pienamente la libertà di stabilimento, o al limite la libera circolazione dei capitali, nel ca so in cui la prima libertà non possa essere invocata con successo sulla base delle circostanze del caso concreto. Tutto questo avviene a prescindere dalla configurazione di Exit taxes secondo un modello tradizionalmente inteso.

Soprattutto nel caso delle società, la mobilità all’interno del mercato comune comporta l’allineamento dei valori di carico fiscalmente riconosciuti dei diversi cespiti da uno stato ad un altro, e se la giurisprudenza si è soffermata nei casi in cui da asimmetrie fiscali possano perfino derivare casi di doppia imposizione, dall’altro lato è indiscutibile che in altrettante circostanze questo possa determinare anche casi di salto d’imposta.

In questo senso, l’implementazione degli IAS all’interno dell’ordinamento comunitario, e quindi anche nazionale, attraverso il regolamento comunitario anche se è ben lungi dal costituire una risposta definitiva al problema (sia per la limitata applicabilità soggettiva che per la tendenziale irrilevanza della loro applicazione in un’ottica prettamente tributaria) costituisce tuttavia la corretta impostazione del problema.

Nella stessa direzione peraltro muovono diverse proposte che, ancora de iure condendo, la Commissione fa in parte proprie nella discussione europea in merito ^[14].

L’impostazione seguita dalla Commissione prende necessariamente spunto dalla giurisprudenza che si è venuta formando nel corso degli ultimi anni, seppure riferita alle persone fisiche.

L’insegnamento che se ne trae è quello per il quale il diritto comunitario non impedisce allo stato membro di associare al trasferimento di sede all’estero un’ipotesi di realizzo di plusvalenze latenti fiscalmente rilevanti. Impedisce, piuttosto, l’esigibilità del tributo nello stesso periodo d’imposta in cui l’operazione avviene, se il realizzo n on ha materialmente luogo, ma si limita ad essere una conseguenza imposta dalla legge tributaria.

In altri termini, ben potrà lo stato di residenza del contribuente assoggettare ad imposta le plusvalenze latenti su un determinato cespite di proprietà dellapersona che si trasferisce in un altro stato dell’Unione, ma solo quando costui avrà effettivamente realizzato la plusvalenza (cosa che potrà accadere anche, e spessissimo accade, in un momento storicamente successivo).

Allo stesso modo è inibito allo Stato di imporre al soggetto che intende trasferire la propria residenza all’estero di fornire garanzie fideiussore o reali sproporzionate e, comunque, tali da rendere eccessivamente oneroso il trasferimento stesso.

La dottrina è già intervenuta a più riprese su tali pronunce, e tentare in questa sede una ricognizione anche solo sommaria è oramai impossibile.

Il dato che sembra emergere con particolare chiarezza, al di là delle diverse chiavi di lettura e dei possibili e probabili sviluppi della giurisprudenza , è quello per il quale il diritto comunitario non osta alla tassazione in uscita delle plusvalenze latenti: non nega cioè la potestà tributaria allo stato di origine della persona (o, in prospettiva, della società), di quello che la letteratura straniera ha qualificato come lo Stato outbound , quanto piuttosto nega la tassazione al momento del trasferimento, considerando in questa prospettiva che l’esigibilità dell’imposta ovvero la sua debenza al momento del trasferimento sia incompatibile con il diritto c omunitario e la libertà di stabilimento dei soggetti societari.

Per questo motivo, si è sottolineato in precedenza, la separazione che la Corte di giustizia tenta di rimarcare all’interno dell’Unione opera non tanto su un fattore spaziale e soggettivo, come di solito è accaduto nel riparto della potestà impositiva fra un paese membro e un altro, quanto piuttosto su una variabile temporale che, colta in questa prospettiva, è del tutto originale nella giurisprudenza della Corte ^[15].

D’altronde la correttezza dell’esito non sembra, almeno in un primo approccio, facilmente criticabile nella misura in cui i giudici del Lussemburgo riservano ad ogni stato la possibilità di tassare le plusvalenze maturate ratione temporis sino a quando l’asset sia stato mantenuto sul territorio dello stato outbound .

Non si tratta dunque di un’ipotesi tradizionalmente intesa di reddito transnazionale, nei confronti del quale due stati avanzano simultaneamente una pretesa impositiva ^[16], ma di una situazione della quale il diritto comunitario deve pender posizione dinnanzi all’attualizzazione di una futura pretesa tributaria, per la quale, poi, del tutto legittimamente l’altro stato potrebbe mantenere riserve per quel che concerne il riconoscimento di un eventuale credito di imposta ^[17] ai fini della riduzione della doppia imposizione internazionale.

Ad un’analisi più attenta, tuttavia, la soluzione ragionevole ed ispirata anche ad esigenze equitative enunciata dalla Corte, e poi fatta propria dalla Commissione nel documento citato, mostra non p oche vulnerabilità.

Innanzitutto, fino ad ora, la Commissione ha sempre sviluppato le sue riflessioni ipotizzando, sulla scorta delle legislazioni dei diversi stati, una maturazione progressiva e lineare delle plusvalenze latenti, sussistenti al momento de lla fuoriuscita della persona o della società da uno stato e al suo ingresso nel territorio dell’altro stato. Non ha mai chiarito che cosa possa accadere (né il risultato giurisprudenziale cui si fa riferimento pare automaticamente estendibile) nel caso in cui la maturazione della plusvalenza assuma valori diversi, e non progressivi, rispettivamente al momento del trasferimento della sede e in quello (teoricamente successivo) del suo realizzo.

Si ipotizzi che la plusvalenza maturata e accertata (ma per la quale tuttavia l’imposta al momento non sia esigibile in ossequio alla giurisprudenza affermatasi nei casi De Lasteyrie e N. ^[18]) decresca al momento dell’effettivo realizzo successivo. In questo caso, se si tiene ferma la potestà tributaria piena ed assoluta dello Stato outbound, il contribuente potrebbe essere chiamato a versare un’imposta per una plusvalenza più elevata di quella concretamente realizzata, senza poi possibilità di ottenere alcun credito d’imposta da parte dello Stato inbound il quale, al più , potrebbe essere orientato a rinunciare alla propria pretesa tributaria. In questo caso, è chiaro, si verrebbe a formare paradossalmente una duplice imposizione su un presupposto neppure realizzato.

Ancora, nel caso in cui il realizzo sia effettuato a va lori inferiori a quelli d’acquisto dopo aver fatto rilevare una plusvalenza al momento del cambio di sede ci si potrebbe trovare nella condizione per la quale il contribuente è chiamato a versare un’imposta su una plusvalenza neppure realizzata e per la quale, addirittura, nell’altro stato membro si rileva una minusvalenza deducibile. Si potrebbe poi procedere ancora, aggiungendo a tali considerazioni tutti gli ulteriori sviluppi che tal arbitraggio potrebbe permettere in chiave elusiva dell’imposta dovuta ^[19].

La complessità dal quadro forse non è ancora adeguatamente percepita dalla Commissione, ma nonostante questo la posizione degli organi comunitari non può essere oggetto di critica, da momento che è l’unica possibile a fronte dell’orientamento giurisprudenziale che incide in modo del tutto originale ripartendo, come si è detto, in chiave temporale la potestà impositiva, e lo fa in modo negativo, laddove nega la possibilità d’applicazione della Exit tax al momento dell’uscita del contribuente.

Il trasferimento di sede, quindi, seppure possa essere considerato come un’ipotesi assimilata a quella di realizzo, non lo è, comunque, per l’esigibilità del tributo, che viene differita nel tempo ^[20].

L’indagine in tema di Exit taxes si sviluppa poi nella considerazione di altri due elementi parimenti importanti per un inquadramento generale della tematica: la possibilità di estendere i rilievi della Corte anche ai soggetti societari (o comunque diversi dalla persone fisiche oggetto delle due sentenze a più riprese ricordate) e i rapporti con Paesi terzi, manifestando nel primo caso un malcelato orientamento all’estensione del dispositivo De Lasteyrie anche alle società, che peraltro trova un larvato riscontro nella giurisprudenza successiva, mentre mostra nel secondo una maggiore cautela.

Indubbiamente la risposta ai due interrogativi, colorata da una forte discrezionalità ed autonomia della Corte nella lettura delle libertà fondamentali, è più agevole di quella da prospettare per le soluzioni intracomunitarie descritte in precedenza, la cui intrinseca bilateralità impone soluzioni non soltanto corrette dal punto di vista concettuale e giuridico, ma anche simmetriche nell’ordinamento dei diversi Paesi, pena situazioni di doppia imposizione difficilmente risolvibili anche mediante strumenti volti a procedimentalizzare la controversia ^[21], che in quanto inidonei a fornire una risposta ex ante condivisibile, costituiscono già di per sé una risposta inadeguata, e accettabile solo in una logica ispirata ad un approccio di tipo second best .

Nell’impostazione della Commissione prevale chiaramente l’interpretazione estensiva delle conclusioni della Corte anche alle persone giuridiche (in primis, alle società di capitali) complessivamente considerate, e non soltanto alle Società europee, per le quali la mobilità all’interno del Mercato unico è statutariamente riconosciuta e tutelata, da ultimo con le modifiche alla Direttiva cd. “Fusioni” ^[22] che espressamente prevedono i casi di mobilità della SE all’interno del mercato europeo.

Non è chiaro come la Commissione possa sostenere l’estensione in via analogica di siffatto principio anche alle società che non rivestono la forma prescritta dalla Direttiva. Non sarebbe tuttavia la prima volta che la Commissione supporta una lettura del Trattato e d elle sue libertà fondamentali che va oltre quando disposto dalla legislazione derivata comunitaria: insomma, nella quale l’integrazione europea sia meglio e più approfonditamente supportata dall’interpretazione adeguatrice del Trattato di quanto invece non permetta una direttiva o un regolamento. Per questo motivo ricavare argomentazioni a contrario sulla base del disposto di provvedimenti comunitari non è sempre facile.

Al di là delle riflessioni di carattere metodologico, tuttavia, resta il fatto che sembra emergere chiara l’intenzione da parte della Commissione di promuovere un’interpretazione della giurisprudenza della Corte volta a estendere i benefici che essa riconosce a una più vasta platea di potenziali operatori economici.

Lo stesso approccio sembr a ispirare la risposta al secondo dei quesiti prima prospettati: la disciplina delle Exit taxes nei confronti di stati terzi, sia facenti parte dello Spazio economico europeo che non. Tuttavia in questo caso l’interpretazione della Commissione deve fare in conti con la più che probabile assenza di strumenti giuridici finalizzati ad assicurare un adeguato scambio d’informazioni, e quindi a rendere del tutto pleonastiche (quindi incompatibili con la libertà di stabilimento ^[23] o di circolazione dei capitali), le garanzie di natura reale o fideiussoria che numerosi ordinamenti europei richiedevano al fine di permettere la sospensione d’imposta nel caso di trasferimento della sede all’estero delle società o delle persone, e che quindi in questi casi verrebbero a recuperare tutta la loro legittimità.

L’assenza d’adeguati strumenti relativi allo scambio di informazioni, anche per la Commissione, diverrebbe infatti un fattore determinante nell’ammissibilità strumenti di cautela della pretesa tributaria statuale in un’o ttica comunitaria.

Anche in questo caso, tuttavia, le incertezze permangono.

Da un lato, la Commissione non chiarisce se l’unico scambio d’informazioni giudicato adeguato in questa prospettiva sia solo e solamente quello assicurato mediante strumenti e mo dalità comunitarie, oppure possa anche essere di tipo diverso, magari pattizio, sulla scorta dell’esperienza maturata in questo senso dal Modello di Convenzione Ocse, dal suo Commentario e naturalmente da tutte le convenzioni che ad essi si ispirano.

Dall’altro lato non traspare se nei confronti dei Paesi terzi ad essere permessa in forza dell’assenza dello scambio d’informazioni sia un’ Exit tax propriamente detta, una forma di prelievo su un’operazione straordinaria (mutamento di sede o di residenza) che il legislatore assimila ad una fattispecie di realizzo), ovvero una forma di garanzia sul credito tributario che lo Stato vanta e per la quale potrà trovare soddisfazione solo se e solo quando la persona o la società realizzerà all’estero la plusvalenza già pro quota maturata al momento del trasferimento di sede.

Da questo punto di vista non va dimenticato, infatti, che molta della giurisprudenza alla quale ci si affida in tema d’Exit taxes si è sviluppata non solo e non tanto su forme di tassazione della plusvalenza maturata, ma anche su obblighi di garanzia della pretesa erariale che già, di per sé, possono inibire lo stabilimento altrove, o, in questo caso, la libera circolazione dei capitali.

Si tratta anche in questo caso di profili diversi ai quali dovr ebbero essere date risposte altrettanto diverse, o quantomeno diversamente articolate.

3. Le variabili in gioco nel regime fiscale della mobilità europea: la fiscalità d’entrata, d’uscita, l’estensione a soggetti societari, l’applicabilità ai rapporti con paesi non appartenenti all’Unione

Il problema della mobilità dei soggetti comunitari, siano essi persone o enti dotati di personalità giuridica, sia all’interno dell’Unione che verso (o da) l’esterno, non può essere ridotto alle Exit taxes, o addirittura alla loro semplice compatibilità con alcune libertà del Trattato.

Il trasferimento di sede o di residenza va sempre percepito ed inquadrato nella sua ineluttabile simmetricità: così come da un lato un soggetto abbandona uno Stato, ponendo eventualmente problemi di recupero di plusvalenze nell’immediato o nel lungo termine, allo stesso modo il suo ingresso all’interno di un altro ordinamento pone problemi inerenti l’attribuzione di un valore fiscalmente riconosciuto ai cespiti movimentati in questo modo ^[24]. In ultima analisi, la simmetria si dovrebbe idealmente spingere fino alla determinazione del valore in uscita dei cespiti e alla sua collimazione con quello d’ingresso.

Dal punto di vista prettamente giuridico, poi, si tratta di capire che sorta d’effetto assimilato al realizzo abbia luogo al momento dell’uscita di un soggetto dal territorio d’uno Stato (ammessa la sua compatibilità con il diritto comunitario), soprattutto per quanto riguarda gli operatori esercenti un’impresa commerciale.

Si tratta innanzitutto di capire se, in altri termini, il realizzo sia assimilabile ad un fenomeno estintivo della piena soggettività tributaria (non di quella civilistica, che come nel caso dell’Italia può ben permanere) ovvero se in questi casi si tratti di un fenomeno affatto diverso.

Chiaramente le conseguenze potrebbero variare, ad esempio, nel caso di cespiti privi di un costo fiscalmente riconosciuto, come ad esempio l’avviamento iscritto dall’impresa o comunque rilevato solo contabilmente.

In questo senso, a differenza degli altri cespiti per i quali il problema della plusvalenza riguarda l’ammontare e il momento della sua effettiva debenza, si tratterebbe innanzitutto di verificare (ancora una volta tenendo conto di quella simmetria con lo stato inbound di cui si è detto prima) se in questi casi il diritto comunitario permetta la tassabilità di queste componenti, che in un certo qual modo potrebbero essere qualificate come fiscalmente latenti nella loro globalità.

Insomma: se si avvicina il trasferimento della sede ad un fenomeno estintivo – successorio per la società, allora è ovvio che non si potrà parlare di realizzo dell’avviamento in quanto dal punto di vista nazionale l’attività si esaurisce con il trasferimento ^[25].

Se per contro il realizzo è ammesso attraverso un’ipotesi affatto diversa, allora ci sono margini per avanzare una pretesa tributaria anche sul (maggior) valore dell’avviamento inteso come maggiore ricchezza economicamente misurabile che è stata pur sempre prodotta in costanza d’attività commerciale sul territorio dello Stato, e che quindi deve essere ivi valorizzata dal punto di vista tributario prima del trasferimento all’estero della sede e della (potenziale) perdita d’ogni pretesa in questo senso da parte dello Stato.

Si tratta quindi di procedere con ordine affrontando le diverse problematiche sulla base di un criterio di pregiudizialità logica.

4. La variabile soggettiva nella mobilità europea: persone ed enti a confronto

Si è già sostenuto, commentando la giurisprudenza della Corte di giustizi a, che la casistica ad oggi disponibile in merito alle conseguenze comunitarie del trasferimento di domicilio, sede o residenza ai fini fiscali riguarda sostanzialmente il caso di persone fisiche, e ancor più precisamente di quelle che sono assoggettate a forme di prelievo in uscita.

Mentre per queste, quindi il problema può dirsi sostanzialmente risolto, tanto che numerosi stati hanno già intrapreso le necessarie contromisure per evitare di incorrere nelle stesse violazioni accertate nei confronti di Francia e Paesi Bassi ^[26], dall’altro lato nulla è stato detto per quanto concerne i soggetti societari.

Per quel che riguarda questi ultimi la valutazione è resa più complessa sia per altra, più risalente, giurisprudenza ^[27] che per problemi d’ordine sistematico. Secondo la lettura che la dottrina ha avanzato, la giurisprudenza di fatto ammetteva implicitamente siffatta possibilità (di applicare Exit taxes ) con un’argomentazione indubbiamente seducente: quella per la quale così come la società e ogni altro ente altro non sono che centri di imputazione di rapporti tributari che l’ordinamento costituisce (e non riconosce, come nel caso delle persone fisiche) allo stesso modo può imporre maggiori limiti alla loro mobilità estera, tanto che anche dal punto di vista civili stico in molti Paesi, come ad esempio l’Olanda, non è ammesso il trasferimento di sede all’estero.

Se in linea generale a tale conclusione si può anche aderire, c’è però da capire di che tipo di Exit tax si tratti; o meglio se si abbia a che fare con una tassazione delle plusvalenze in uscita a seguito di una ipotesi di realizzo da liquidazione, o di conferimento (mantenendo quindi il complesso aziendale come un going concern ), oppure ancora magari di un tertium genus di realizzo derivante proprio da trasfe rimento all’estero.

Come si è accennato al paragrafo precedente, la distinzione non è neutrale negli esiti tributari che comporta, e neppure la possibilità di condividere la risposta giurisprudenziale che supporti l’una o l’atra di queste conclusioni.

Da un lato, infatti, associare al trasferimento di sede all’estero una ipotesi lato sensu liquidatice del soggetto societario di fatto porterebbe a un realizzo a valore normale dei cespiti d’impresa così come presenti rilevati nella scritture contabili in un modo non dissimile a quanto previsto per una tradizionale liquidazione sulla base del diritto interno. Per quel che concerne l’avviamento non iscritto a bilancio, ad esempio, nessuna ipotesi di realizzo sarebbe astrattamente concepibile in questa circostanza.

Se per contro, si accede ad una soluzione interpretativa di tipo diverso, allora la rilevanza di queste poste emerge del tutto significativamente, anche ai fini di un realizzo in chiave di tassazione in uscita. Questo è verso sia nel caso in cui si supporti l’ipotesi di realizzo come una sorta di “tertium genus“, sia di realizzo sulla falsariga di quanto previsto per altre operazioni straordinarie d’impresa che invece sono regolarmente disciplinate.

Ciascuna di queste ipotesi mostra profili di pregio e d i criticità, e l’Europa a 27 sperimenta soluzioni domestiche alla fiscalità d’uscita che è pressoché impossibile censire qui.

Di per certo potrebbe essere sostenuto che anche in questi casi dovrebbero essere evitate ^[28] soluzioni che conducano a una asimmetria del piano tributario rispetto a quello civilistico (come pure talvolta accade, nel caso dell’Italia). In altri termini, se dal punto di vista tributario si accede ad una soluzione di stampo liquidativo (assimilando al trasferimento all’estero una liquidazione della società) allora altrettanto dovrebbe essere disposto in un’ottica tributaria.

Se per contro, la norma civilistica tendenzialmente ammette la continuità della soggettività giuridica, allora il realizzo a valore normale dei cespiti d’impresa resta pur sempre ammissibile dal punto di vista tributario, ma altra giustificazione non trova che la legittima salvaguardia della potestà tributaria da esercitarsi su una ricchezza prodotta, maturata ma non ancora realizzata.

Nel caso in cui alla giurisprudenza basti quest’argomentazione per salvare le Exit taxes, nulla quaestio. Nel caso in cui, invece, l’interesse fiscale che entra in conflitto con la piena mobilità dei soggetti societari necessiti di un contesto coerente nel dato giuridico nazionale nell’ambito del quale svilupparsi, allora diverrebbero ipotizzabili anche soluzioni di segno opposto, ispirate alla coerenza del sistema giuridico nazionale nel suo complesso.

Questo porta a sostenere che se uno Stato dal punto di vista civilistico ammette la p iena mobilità di un soggetto societario e la continuità (senza alcuna soluzione) addirittura della sua personalità giuridica, allora al tempo stesso non può imporre la sua tassazione in uscita assimilandola a quella che occorre a fronte di un’operazione estintiva.

In questa prospettiva, al più, sarebbero ammissibili forme di tutela reale per la salvaguardia della pretesa erariale nella misura in cui esse siano compatibili con il dato comunitario e con la giurisprudenza che è venuta consolidandosi per le per sone fisiche.

Il profilo soggettivo, così, finisce per diventare un elemento la cui rilevanza varia anche in base al tipo di prelievo (o di garanzia) imposto al momento dell’uscita da uno stato.

È stato ricordato all’inizio che, ad oggi, la dottrina non ha assunto una posizione unanime in merito alla possibilità di estendere la giurisprudenza comunitaria ricordata in precedenza ai soggetti societari.

A chi ammette un’applicabilità estensiva degli stessi risultati anche a questi ultimi, come del resto mostra di fare la stessa Commissione, risponde chi riporta invece il fatto che già in passato la Corte di giustizia aveva distinto il regime fiscale e l’incidenza delle libertà fondamentali nel caso di soggetti societari, proprio per il fatto che, essendo questi ultimi delle creazioni dell’ordinamento nel quale sono generati, ben possono essere oggetto di più sensibili limitazioni in merito alle conseguenze (anche fiscali) della loro mobilità.

In estrema sintesi, così come non è incompatibile con il dato comunitario la teoria della sede reale ^[29], per la quale il soggetto societario addirittura si estingue nel caso in cui trasferisca la sede all’estero, allo stesso modo non è incompatibile l’emersione di plusvalenze latenti (e il loro recupero ad imposizione) nel caso dello stesso evento.

A fronte di tale circostanza già si è rimarcata, in precedenza, l’opportunità di un trattamento simmetrico davanti a siffatte ipotesi di mobilità.

Ora si può aggiungere che, per quanto una soluzione univoca all’interrogativo non sia ancora possibile, di per certo la ratio decidendi della Corte nei due casi sopra riportati sembra far propendere, seppur con molte riserve, per una conclusione in chiave possibilista della estensione del divieto.

Sinteticamente, quando la Corte, sia nel caso De Lasteyrie che N , ha censurato l’applicazione d’ Exit taxes, francesi od Olandesi, ai cittadini ricorrenti, lo ha fatto anche valutando (nel caso N soprattutto) la compatibilità della garanzia imposta alla futura pretesa erariale con la libertà di stabilimento sancita dall’art. 43 del Trattato, senza valorizzare eccessivamente il dato soggettivo del ricorrente.

In altri termini, se il realizzo o meno di plusvalenze latenti è un fattore che il legislatore può far dipendere dalle caratteristiche soggettive del contribuente interessato al trasferimento della propria sede all’estero, e quindi una società ben può essere costretta al pagamento di un’Exit tax in quanto il legislatore altro non fa che ripetere una concessione rilasciata al momento della costituzione del soggetto in questione, dall’altro lato, invece, giudicare sulla compatibilità europea di prestazioni di garanzia a fronte della stessa operazione rende sicuramente meno rilevante la natura soggettiva di chi trasferisce la propria sede all’estero.

Si caratterizza quindi per essere un criterio tale da poter essere esteso con maggiore facilità anche alla tutela dei soggetti societari.

In estrema sintesi: se ad essere giudicata è la tassazione di una plusvalenza latente al momento del trasferimento de lla sede in un altro Stato, allora ben la differenza fra una persona fisica e un soggetto societario può giocare un ruolo determinante nella (probabilmente diversa) decisione della Corte. Questo appunto per il fatto che, come si è detto in precedenza, così come l’incorporazione di un soggetto societario dipende intimamente dal diritto interno nazionale, altresì le sue dinamiche anche dal punto di vista tributario potrebbero profondamente e legittimamente dipendere da esso.

Se però se ad essere giudicata è la compatibilità di una garanzia per la futura pretesa erariale al momento della (altrettanto futura) cessione del cespite sul quale la plusvalenza si è venuta maturando, allora indubbiamente minori sono le differenze fra l’una e l’altra categoria di contribuenti.

La garanzia, reale o personale che sia, limita nello stesso modo la mobilità degli uni e degli altri soggetti, e una società (ovvero un altro ente dotato di personalità giuridica), per il solo fatto d’essere tale, certamente non è tale da offrire minori garanzie di un individuo alla pretesa dell’erario.

È la Corte di giustizia dunque che, scegliendo come elemento da valorizzare un parametro di natura oggettiva, si mette nelle condizioni di poter poi estendere tal pronuncia ben oltre i confini degl i individui, per i quali è stata chiamata a dare le prime risposte.

In questa particolare, limitata ma giurisprudenzialmente fondata, prospettiva, quindi ben potrebbe essere sostenuto che l’incompatibilità del particolare tipo di Exit taxes, o meglio qui d egli strumenti di garanzia ^[30] per la pretesa erariale futura, accertata in alcuni precedenti giurisprudenziali che coinvolgevano persone fisiche potrebbe essere sostenuta e ammessa anche nei confronti di soggetti societari, o comunque di enti.

L’analisi dei profili soggettivi tuttavia non può dirsi esaurita se non si affrontano anche quegli aspetti di ordine sistematico di cui si era detto in precedenza, e che impongono all’interprete di tenere conto anche della legislazione comunitaria derivata. Anche quest a può incidere, almeno indirettamente, sui termini della questione.

Il problema fiscale attinente la mobilità di individui, e ancor di più di società, all’interno dell’Unione non è mai stato oggetto di interventi sistematici.

Ciononostante importanti strum enti ermeneutici possono essere desunti in altri provvedimenti finalizzati a disciplinare fenomeni distinti, ma, per così dire, giuridicamente contigui a quello oggetto della presente inguine.

Ci s’intende riferire innanzitutto alla Direttiva 1990/434/CEE ^[31], che ha inteso recare una disciplina armonizzata di determinate operazioni straordinari d’impresa, come fusioni, scissioni, i conferimenti d’azienda e via dicendo. Solo in un momento successivo il sistema della Direttiva è stato esteso anche a comprender e la mobilità dei soggetti societari all’interno dell’Unione europea, ma solo nel caso in cui questi assumano la forma di Società europee o di società cooperative europee.

Non è ovviamente questa la sede per ripercorrere o anche solo riassumere tutta l’evoluzione della dottrina, e recentemente anche della giurisprudenza, che ha avuto ad oggetto la Direttiva richiamata, tuttavia dalla stessa possono essere desunti importanti spunti di riflessione anche in tema di Exit taxes.

Il fatto che il legislatore comunitario, nel 1990, non abbia pensato alla disciplina della mobilità dei soggetti societari, o che comunque non l’abbia prevista nel testo della Direttiva finalizzata ad armonizzare le operazioni straordinarie d’impresa, costituisce indubbiamente un problema, seppure non insormontabile, nella ricerca di una disciplina comunitaria della mobilità societaria che rispetti i canoni della certezza e della predeterminabilità degli effetti fiscali di un trasferimento di sede.

Se da un lato l’interprete deve fare i conti con questa lacuna, dall’altro lato non si può non rilevare come almeno dal punto di vista del diritto commerciale italiano, anche il trasferimento di sede del soggetto societario sia considerato come un’operazione straordinaria alla stregua delle altre sopra ricordate, che da un punto di vista fattuale finisca per sollevare gli stessi problemi. Insomma, probabilmente il legislatore italiano ha perso un’utile occasione per estendere, forse praeter legem, l’applicazione dei principi della Direttiva anche ad operazioni che, pur condividendo la natura straordinaria con quelle espressamente previste, non hanno ancora oggi un’uniforme disciplina in ambito europeo.

Al di là di tali osservazioni, tuttavia, due dati emergono con oggettiva chiarezza dal testo dell ’atto comunitario.

Il primo è quello per il quale il legislatore comunitario inquadra il sistema delle operazioni straordinarie di cui alla direttiva come tendenzialmente neutre dal punto di vista delle imposte dirette, soluzione che la dottrina, non solo italiana, ha avuto modo di apprezzare come peraltro logicamente omogenea alla natura delle operazioni stesse, se inserite nella logica dell’imposizione diretta.

L’altro aspetto, però, è che tale neutralità è sancita in un’ottica comunitaria soltanto per qu ei cespiti che, a seguito dell’operazione stessa (si pensi ad esempio ad una fusione per incorporazione transnazionale) finiscono per esser incorporati in una stabile organizzazione che insiste sul territorio dello stato. Per tutti gli altri (ovvero anche per quelli che permangono isolatamente sul territorio dello Stato), quindi, la tassazione a valori di mercato pare l’unico esito possibile: quello che la disciplina comunitaria pare ammettere.

Ci si trova di fronte ad una scelta comunitaria che si rivela essere non tanto una conferma in termini assoluti della declinazione tributaria del principio di libertà di stabilimento (intesa come irrilevanza fiscale di ogni operazione straordinaria finalizzata a mutare la piena soggettività passiva di una società in uno stato membro), quanto piuttosto un accorto tentativo di mediazione fra questa esigenza (che si colora quindi anche di una valenza eminentemente programmatica) e il perdurante interesse fiscale dello stato – nazione che non era (e non è) disponibile a rinunciare per intero alla sua pretesa tributaria su un plusvalore che è venuto maturando negli anni, e che rischierebbe di essere perso a vantaggio delle casse erariali di un altro stato membro dell’Unione, verosimilmente meno esigenti delle sue.

Colta in questa prospettiva, la Direttiva 1990/434/CEE non può non assumere rilievo d’ordine sistematico, anche per il problema della fiscalità dei movimenti societari transnazionali che si analizza in questo contesto (le operazioni straordinarie di cui si dà conto nella direttiva forse altro non sono che ipotesi particolari ^[32] della più generale mobilità societaria, che avviene normalmente attraverso il mutamento di sede sociale, e straordinariamente attraverso operazioni che attengono alla soggettività stessa quali fusioni, scissioni e così via).

In estrema sintesi, così come l’applicazione di Exit taxes è implicitamente ammessa nel (non frequente) caso di fusioni transnazionali a fronte delle quali la società incorporata cessa la sua residenza nel territorio dello stato e ivi non mantiene neppure una sua stabile organizzazione, allo stesso modo nulla dovrebbe precludere l’applicazione della stessa forma di prelievo anche nel più semplice (ancorché non previsto) caso del semplice trasferimento di residenza all’estero.

Certamente l’interpretazione, analogica e a contrario, del disposto della Direttiva in questione non può essere considerata tale da sciogliere ogni dubbio in merito, ma è altrettanto certo che sembra muovere per la compatibilità di siffatta forma di prelievo con il sistema comunitario, almeno di rango secondario ^[33].

Solo quindici anni dopo, il provvedimento in esame è stata aggiornato con la Direttiva 2005/19/CE al fine di tener conto della mobilita intracomunitaria delle società ^[34]. Lo si è fatto tuttavia tene ndo esclusivamente conto della società europea (e della Società cooperativa europea) attraverso una estensione dei principi sopra tratteggiati: sia per quanto riguarda i presupposti che i limiti.

In altre parole, il trasferimento di sede della società euro pea da uno Stato ad un altro avviene in sostanziale neutralità d’imposta solo se dall’operazione permane nel primo stato una stabile organizzazione di questa, ed esclusivamente per quanto concerne i cespiti ancora correlati alla stabile organizzazione sul territorio dello Stato.

Si tratta quindi di un duplice limite che, di fatto, legittima astrattamente l’applicazione di forme di prelievo in uscita anche nei confronti delle società europee, il cui statuto e la cui disciplina, inclusi gli aspetti tributari, sono stati ispirati dalla massima attenzione alle esigenze di circolazione e di salvaguardia nel mercato comune europeo.

In conclusione quindi, potrebbe essere sostenuto che anche in forza di tali circostanze resterebbe confermata a contrario l’interpretazione dell’art. 43, per la quale la libertà di stabilimento che efficacemente è stata invocata per contrastare forme di prelievo e di garanzia in uscita da parte di persone fisiche non possa trovare estensione ai soggetti societari, o comunque dotati di personalità giuridica.

5. Segue: la mobilità delle società di persone

Nel caso in cui si scelga di propendere per la soluzione da ultimo prospettata al paragrafo precedente, quella cioè per la quale l’art. 43 del Trattato non trova una piena applicazione per le società di capitali e gli enti, così come invece la trova per le persone fisiche, si finisce per porsi necessariamente il problema per quanto concerne le società di persone e le partnerships, in un contesto comunitario.

Anche in questo caso, il tentativo di ipotizzare una risposta unitaria al problema sollevato dalla mobilità intracomunitaria delle società di persone è reso sensibilmente più difficoltoso dalla scarsità dei riferimenti di diritto positivo a fondamento dell’una o dell’altra tesi (vale a dire, dell’equiparazione delle società di persone agli individui per quanto concerne la salvaguardia delle libertà fondamentali oppure alle società di capitali).

Neppure la normativa italiana soccorre sul punto, dato che com’è noto la soggettività passiva delle società di persone varia a seconda della loro residenza o meno sul territorio dello stato, sulla base di una disciplina che altrove è già oggetto delle attenzioni della Commissione europea per violazione del divieto di discriminazione ^[35]. Se quindi, da un lato, la trasparenza delle società potrebbe rafforzare la posizione di chi osserva come la tassazione della plusvalenza da realizzo di fatto avverrebbe in capo ai soci persone fisiche ^[36], dall’altro lato, oramai per giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia le società di persone sono affiancate a quelle di capitali (dotate quindi di personalità giuridica) nell’applicazione (e nelle limitazioni) dell’art. 43 del Trattato ^[37].

Sia prova in questo senso la progressiva estensione delle libertà del Trattato anche alle stabili organizzazioni, oltre che alle succursali e filiali delle società stesse o addirittura delle persone fisiche ^[38].

In questo senso, l’unico elemento che può portare l’interprete ad escludere la natura societaria di un soggetto giuridico nel quadro del Trattato è la sua natura non profit ^[39].

A prescindere da tali circostanze, la necessità di distinguere fra società di persone e società di capitali, nell’applicazione del diritto comunitario, non ha mai assunto un’importanza determinante, d al momento che non sono mai emersi profili tali da rendere necessaria la distinzione ^[40].

Dal punto di vista della mobilità societaria, e soprattutto in base alla giurisprudenza richiamata, una distinzione non sarebbe priva di fondamento. Se, infatti, si avvi cinasse lo status della società di persone a quello dei soci che ne fanno parte, minori sarebbero i vincoli imponibili da parte del legislatore dello stato cd. “ outbound ” al soggetto che tenti di trasferire altrove la propria sede. D’altronde, la tassazion e sulle plusvalenze latenti finirebbe in questo caso per gravare direttamente proprio i soci della società, secondo quel criterio di trasparenza che costituisce quasi un tratto comune di tutte le partnerships in Europa.

In realtà, l’interpretazione tradizi onalmente mantenuta dalla Corte di giustizia nei confronti delle società di persone vede l’applicazione dell’art. 43 e naturalmente dell’art. 48 anche a questi soggetti, dal momento che devono essere senz’altro inclusi nella categoria dell’operatore econom ico così spesso usata dalla Corte. Questa è arrivata già da tempo ad estendere il principio della libertà di stabilimento anche a centri d’imputazione di rapporti tributari, come le stabili organizzazioni, che sono prive di per sé di una autonoma personali tà giuridica, e che quindi si collocano addirittura al di sotto delle società di persone per quanto concerne la formalizzazione giuridica della loro attività ^[41].

Certamente questa sola circostanza è ben lungi da poter essere giudicata come sufficiente per giustificare un’operazione che, in estrema sintesi, non fa altro che attribuire alle società di persone un livello di tutela delle libertà fondamentali garantite dal Trattato che è parificato a quello delle società di capitali, e quindi in estrema sintesi, secondo la giurisprudenza prima ricordata, più basso rispetto a quanto accade per le società di persone.

Ciononostante, nell’incertezza che ancora caratterizza il contesto in cui ci si trova ad operare, è ragionevole ritenere che l’eventuale meccanismo di tassazione secondo trasparenza di queste società di per sé non sia bastevole a una loro equiparazione tout court alle persone fisiche nell’ottica della libertà di stabilimento e, per quanto concerne la fiscalità d’uscita, soprattutto in assenza di specifiche prese di posizione della Corte sul punto.

6. Fiscalità d’uscita (outbound): le ipotesi di tassazione delle plusvalenze latenti, l’individuazione dei cespiti rilevanti

Non esiste ancora oggi un modello comunitario per la fiscalità d’uscita sia di perso ne fisiche che, soprattutto di soggetti societari o magari d’operatori economici nell’accezione europea del concetto.

L’assenza del modello, vale a dire di una Direttiva o di un sistematico orientamento giurisprudenziale consolidato nel tempo e sviluppatosi attraverso una lettura omogenea delle libertà del Trattato, è giustificata dalla difficoltà dei diversi stati non solo di raggiungere soluzioni tributarie condivise, ma anche dalla profonda, insanabile diversità che contraddistingue il substrato civilistico dell’operazione di mobilità intracomunitaria (ma anche internazionale) dei soggetti societari.

Si è già dato conto in precedenza che due diverse teorie ispirano le legislazioni nazionali dei diversi stati dell’Unione: fra quella dell’incorporazione e q uella della sede effettiva, l’una ammette siffatta mobilità, mentre l’altra, che impone l’estinzione del soggetto societario al momento in cui, metaforicamente, valica il confine territoriale dello Stato, invece, no.

Anche la modalità di tassazione delle plusvalenze latenti al momento del trasferimento della sede in un altro paese è sostanzialmente demandata alla legislazione nazionale d’ogni stato membro, tanto più che, riguardando in buona misura profili di fiscalità diretta, scarsi sono i margini d’inter vento del diritto comunitario derivato.

Questo tuttavia non preclude un’analisi almeno in linee generali dell’operazione in sé e per sé considerata, della sua assimilazione ad altre fiscalmente previste e con una particolare attenzione ai cespiti plusvalen ti in uscita.

Non solo nel diritto tributario italiano, ma anche in molti altri sistemi nazionali, com’è noto, all’uscita della società (o dell’individuo) dal territorio nazionale (o meglio del suo trasferimento di domicilio, residenza o sede all’estero) è associata una manifestazione di potestà tributaria da parte dell’Erario del paese abbandonato.

Tale manifestazione può, o incidere direttamente in capo al contribuente, chiamato a versare l’imposta nel momento in cui attua il trasferimento, oppure, come p iù spesso accade, far determinare l’ammontare del tributo in quel momento storico ma, per così dire, differire l’esigibilità dello stesso al momento del futuro realizzo.

Su queste due declinazioni dell’ Exit tax la dottrina fino ad ora si è soffermata lamen tandone, a tratti la conflittualità con il diritto comunitario, e a tratti, invece, la sua compatibilità condizionata.

Più precisamente, mentre nel primo caso il contrasto pare più evidente, nel secondo neppure la Commissione, nel report già citato, sembra sollevare spunti critici, se non per la natura e l’onerosità (e in fin dei conti la proporzionalità) della garanzia di natura reale che a volte è imposta per garantire la certezza del futuro prelievo.

In altri termini, come giurisprudenza insegna ed è stato visto in altre parti della presente ricerca ^[42], le critiche si sono concentrate sulla forma di garanzia reale che il contribuente doveva offrire allo stato outbound affinché quest’ultimo non corresse il rischio, nel differimento della sua pretesa, d’esser e insoddisfatto, ad esempio per una sopravvenuta insolvenza del contribuente o, comunque, per una sua incapienza.

La natura del realizzo tuttavia non è mai stata analizzata giuridicamente né in ambito comunitario, né nel contesto italiano, laddove l’art. 1 66 TUIR sembra far riferimento a una nozione come quella di “componenti dell’azienda o del complesso aziendale” che per la sua genericità e tendenziale onnicomprensività si presta a molteplici chiavi di lettura.

Innanzitutto, si tratta di comprendere da qu ale evento la norma faccia discendere il realizzo: se cioè lo assimili ad uno da liquidazione del soggetto societario ovvero se esso costituisca solamente un metodo per recuperare ad imposta il valore prodotto dall’impresa, e che assume valenza reddituale a fronte dell’operazione in questione (almeno in Italia).

È difficile pensare ad un’ipotesi liquidativa del soggetto societario, anche limitando siffatti effetti alla sfera tributaria.

Impedisce di giungere a questa conclusione, almeno nel caso italiano, i l fatto che il diritto internazionale privato espressamente prevede in molti casi la sopravvivenza del soggetto nell’altro ordinamento, al più potendosi pensare ad un realizzo per liquidazione solo nel caso in cui il trasferimento di sede all’estero avvenga attualmente e senza i presupposti postulati dalla norma civilistica.

In questo caso è facile sostenere si tratti non di vero trasferimento di sede all’estero, quanto piuttosto di un fenomeno estintivo del soggetto societario, con tutte le conseguenze che ad esso sono correlate.

Ma se il trasferimento è effettuato conformemente alle disposizioni del diritto internazionale privato, non vi sono ragioni per assimilare quest’ipotesi di realizzo a quelle che hanno luogo per estinzione.

Ne deriva, ad esempio, che allora dovrebbero trovare rilevo anche i cespiti che altrimenti non lo sarebbero dal punto di vista tributario, e che non incidono sulle ipotesi di realizzo per liquidazione. Ovviamente il riferimento è da intendersi innanzitutto all’avviamento dell’impresa.

Il realizzo a valore normale dell’avviamento, a prescindere dalla sua effettiva iscrizione fra i beni d’impresa e dal suo rilievo tributario (ad esempio in seguito ad acquisto di un complesso aziendale o ad operazione straordinaria societaria), dovre bbe essere imposto dal fatto che esso non consiste altro che in un maggior valore dei beni organizzati in forma d’impresa, che garantisce appunto una maggiore redditività in chiave prospettica, che è stato ottenuto sul territorio del paese.

Di conseguenza, dovrebbe essere opportunamente valorizzato prima che la società esca dal territorio dello stato, perdendo in questo modo, con ogni ragionevole probabilità, quel genuine link che consente all’erario di assoggettare ad imposta i redditi prodotti nell’eserc izio dell’attività, appunto, avviata.

Il diritto comunitario, partendo dall’assunto che si possano considerare le Exit taxes come compatibili con la libertà di stabilimento per i soggetti societari (magari posticipandole, senza necessità di garanzia alcuna , all’effettivo realizzo in terra straniera dei cespiti trasferiti ovvero dell’intero complesso aziendale), dovrebbe derivare le sue conclusioni nei termini di determinazione della base imponibile in un modo confacente con il substrato di diritto commercia le che regolamenta il trasferimento, e che, di fatto, ha riconosciuto in precedenti come Daily Mail .

È una soluzione del tutto conforme alla logica ed ai presupposti dai quali ci si è mossi. Questi, se da un lato ammettevano il realizzo per uscita di un soggetto societario dal territorio dello Stato, dall’altro potevano chiaramente associare questo realizzo ad un fenomeno diverso dalla liquidazione della società.

D’altro canto, imporre una valenza liquidativa al trasferimento della sede non avrebbe avuto senso alcuno, considerando il complesso aziendale come ungoing concern nel paese inbound, e probabilmente avrebbe esposto l’ordinamento che lo avesse previsto a profili d’illegittimità dal punto di vista comunitario sulla base dell’irrazionalità ed incoerenza dell’ordinamento giuridico. Quest’ultimo, infatti, mentre da un lato riconosce la sopravvivenza del soggetto societario all’estero, dall’altro si troverebbe però a trattare fiscalmente il suo trasferimento come una cessazione dello stesso.

Si tratta i n fin dei conti di una soluzione che porta l’interprete a considerare l’ipotesi di realizzo come affatto atipica nel sistema di riferimento (almeno dal punto di vista italiano), e che se da un lato legittima l’interpretazione quanto più estensiva dell’inci so prima menzionato dell’art. 166 TUIR comprendendo anche valori semplicemente iscritti ^[43], dall’altro solleva problemi di simmetria nella gestione dei soggetti inbound.

7. La fiscalità d’ingresso (inbound): l’attribuzione di valore ai cespiti (con particolare riguardo all’attività d’impresa commerciale e a quella professionale), e le criticità d’alcune fattispecie triangolari

La fiscalità d’ingresso dei soggetti societari o degli imprenditori nel diritto comunitario è un profilo ancora meno studiato di qu anto non lo sia la mobilità in uscita, la cui potenziale immediata rilevanza tributaria ha sollevato e sta sollevando l’attenzione della giurisprudenza della Corte e le riflessioni in chiave prospettica della Commissione di cui si è dato conto nelle parti precedenti.

Sotto questo profilo ad assumere significato sono tutti i problemi riguardanti l’arrivo di un soggetto nel territorio dello Stato e la conseguente attribuzione di un valore fiscalmente riconosciuto ad ogni singolo cespite in ragione (anche ma n on necessariamente) dell’imposta scontata in uscita dall’altro Stato, e conseguentemente delle Exit taxes applicate.

Il problema dunque si pone a prescindere dalla parziale uniformazione nella cornice comunitaria dei principi contabili internazionali come strumento finalizzato a rimuovere le barriere fra uno Stato e un altro dal punto di vista dell’informazione attinente i fatti di gestione dell’impresa, e d’altro canto è destinato a restare ancora senza risposta normativa dal momento che anche con il già r icordato recentissimo decreto che ha recepito la Direttiva 2005/19/CE in materia di operazioni straordinarie transfrontaliere e di società europea ^[44], il legislatore non ha inteso chiarire gli aspetti riguardanti la fiscalità d’ingresso degli operatori econo mici in generale, e delle società in particolare.

Gli orientamenti dominanti che sembrano emergere in dottrina, congiuntamente ad una ricostruzione, per così dire, “in negativo” del fenomeno propendono per l’attribuzione ai fini fiscali del valore normale d’ogni bene dell’impresa che si trasferisce sul territorio dello stato, a prescindere quindi dal valore fiscale attribuito nell’altro stato e ovviamente da quello contabilmente attribuito, sia in base ai principi contabili dello Stato di provenienza che da i principi contabili internazionali anche nei casi in cui la loro applicazione sia resa necessaria dal Regolamento comunitario menzionato.

In questo senso può dunque intendersi la ricostruzione “in negativo” del fenomeno che qui si analizza: come da un lat o l’art. 166 del Tuir, nell’esperienza italiana, impone il realizzo a valore normale di tutti i cespiti afferenti all’impresa, dall’altro lato è ragionevole ritenere che altrettanto debba accadere per l’ingresso dei soggetti societari in un paese dell’Unione, e in particolare dell’Italia.

D’altro canto, numerose legislazioni possono forse differire in merito al momento nel quale rendere esigibile l’imposta, ma assai raramente si discostano dal criterio del valore normale per la quantificazione della plusvalenza latente da un lato, e per l’attribuzione di un valore d’ingresso ^[45] dall’altro.

Ancora oggi il diritto comunitario non offre strumenti per orientare la scelta di un paese in un senso (valorizzazione normale dei cespiti all’ingresso) o in un altro (continuità dei valori come indicati nel paese di provenienza). Difficilmente la seconda delle soluzioni prima prospettate potrebbe essere sostenuta dalla Corte di giustizia in un contesto nel quale anche le operazioni straordinarie d’impresa, se eseguite senza lasciare nello stato d’origine una stabile organizzazione, legittimano il realizzo delle plusvalenze latenti.

Indubbiamente, l’unica esigenza imperativa che la Corte potrebbe essere chiamata a far rispettare è il divieto di doppia imposizione come limite alla libera circolazione dei capitali e, prima e di più ancora, al libero stabilimento delle imprese in Europa.

Quello che parrebbe emergere quindi, è la necessità che se lo stato outbound applichi un’ Exit tax lo Stato inbound non imponga all’impresa di iscrivere i cespiti al costo storico (oppure conceda credito d’imposta per l’Exit tax assolta nello stato d’origine): si tratterebbe tuttavia di precauzioni in genere demandate all’applicazione di convenzioni contro le doppie imposizioni (le quali, almeno ne l modello OCSE e nel suo commentario, non si premurano di offrire risposte convincenti a queste problematiche).

Non un unico modello comunitario della fiscalità d’entrata sarebbe dunque prospettabile de iure condito , ma un insieme di soluzioni simmetriche volte da un lato, necessariamente, ad evitare la doppia imposizione internazionale, e dall’altro, auspicabilmente, a minimizzare i casi di salto d’imposta che per i motivi opposti potrebbero aver luogo (nessuna Exit tax all’uscita e iscrizione al valore no rmale nel paese d’entrata).

Nessuna direttiva comunitaria si è interessata alla problematica, neppure la più recente 2005/19/CE, così che la Corte di giustizia è stata lasciata del tutto priva di strumenti adeguati alla soluzione di problemi che le potrebb ero essere prospettati a fronte di casi un poco più complessi di quelli visti per le persone fisiche, e sempre ammesso che le forme di prelievo sin qui discusse siano considerate compatibili con le libertà del Trattato.

Si pensi, ad esempio, al caso in cui lo stato inbound coincida con quello nel quale la società che si trasferisce abbia già una stabile organizzazione, ovvero anche soltanto dei beni isolati con un valore già fiscalmente riconosciuto. Chiaramente in queste circostanze l’operatore economico s i troverebbe a dover attribuire un valore normale a un cespite che in realtà è già riconosciuto e valutato nell’ordinamento, per così dire, di destinazione. Delle due l’una: o siffatti beni sono esclusi dalla suddetta procedura di valutazione (situazione indubbiamente più agevole dal punto di vista applicativo, ma che finisce per creare una discriminazione fra beni difficilmente ammissibile dal punto di vista dei divieti di discriminazione e di coerenza dell’ordinamento) oppure si associa a questi beni un valore diverso (normale, di mercato) a prescindere dal fatto che essi siano già registrati a tal fine; ma allora è chiaro che ci si dovrebbe subito porre il problema della rilevanza fiscale di siffatta, diversa valutazione. In estrema sintesi: se la plusvale nza (eventuale) sia subito imponibile oppure no.

La più volte richiamata, recente, novella del D.lgs. 199/07 è particolarmente avara di informazioni utili al riguardo: tuttavia qualche spunto lo offre. Ad esempio, nel caso del trasferimento all’estero dell a sede, la nuova norma impone all’Italia di considerare il valore normale di realizzo delle stabili organizzazioni detenute all’estero, intendendo per tale quello che l’ordinamento tributario dell’altro stato stabilisce. Si tratta, verosimilmente, di uno d ei rarissimi casi di rinvio ad un ordinamento straniero che l’ordinamento tributario nazionale effettua ai fini della determinazione della base imponibile. Si tratta, al tempo stesso, di una disposizione assolutamente innovativa nell’attuale sistema del te sto unico, come tale in grado di risolvere numerosi dei conflitti che potevano emergere, dal punto di vista operativo, ogniqualvolta la “normalità” di un valore dal punto di vista italiano diverga dalla “normalità” dello stesso nell’ottica dell’altro Paese .

Mentre però la nuova disposizione scioglie i dubbi in merito all’eventuale conflitto con un paese estero, essa non è d’alcun aiuto nel caso in cui, potenzialmente e paradossalmente, il conflitto abbia luogo con disposizioni nazionali. Ci s’intende riferi re al caso di trasferimento in Italia di una società non residente che ha già qui nel nostro paese una stabile organizzazione con beni valorizzati diversamente rispetto alla “normalità” nel momento storico in cui il trasferimento è attuato.

Lo stesso problema, naturalmente, si può porre per ogni altro paese all’interno dell’Unione che adotti un sistema analogo a quello italiano.

Fra le diverse soluzioni prima ipotizzate, non pare da scartare quella che si basa proprio sul principio, per così dire, di recip rocità, o di mutuo riconoscimento, sotteso alla norma prima citata ^[46]. In estrema sintesi, nel caso in cui la società entri nel territorio dello stato italiano dovrebbe essere data rilevanza al valore che la stabile organizzazione sta già registrando sul ter ritorio, senza necessità di una ulteriore normalizzazione, così come l’Italia tiene conto della “normalizzazione” dello stato estero quando una società, invece, esce dal territorio dello Stato.

Nell’assenza di specifiche disposizioni che disciplinino l’operazione inbound, la soluzione prospettata dal legislatore italiano sicuramente può costituire un modello applicabile in un contesto comunitario, o per lo meno non sembra rilevare criticità né dal punto di vista della direttiva 1990/434/CE così come in seguito modificata, e neppure dal punto di vista delle libertà fondamentali del Trattato o del divieto di discriminazione.

Si tratta peraltro di una soluzione assolutamente innovativa che non ha precedenti neppure in sede di studio della mobilità sociale nell’ambito dell’Organizzazione internazionale per la cooperazione e lo sviluppo, che né nel Modello di convenzione né nel Commentario allo stesso è in grado di contribuire ad una corretta soluzione del problema.

L’insufficienza del modello pattizio deriva proprio dalla sua impostazione: pensato e voluto come strumento atto a fornire adeguati criteri di riparto delle diverse potestà tributarie in situazioni crossborder, ma in un dato momento storico, mostra tutte le sue carenze quando, potenzialmente, le pretese tributarie si manifestano non soltanto in situazioni transnazionali, ma coinvolgono anche la variabile temporale.

Quando, cioè, il conflitto fra pretese coinvolga redditi o componenti di reddito che, maturati in un determinato contesto territoriale, vengano poi realizzati in un altro.

8. La mobilità comunitaria alla prova dei criteri di riparto della potestà tributaria nel Modello di Convenzione OCSE: alla ricerca di un paradigma (condiviso)

La soluzione pattizia ai problemi di doppia imposizione inte rnazionale non è solo ammessa, ma anche auspicata dal Trattato ^[47].

I Padri costituenti comunitari, comprendendo le difficoltà nel pervenire a soluzioni condivise e comuni nell’ambito della fiscalità diretta, soprattutto per il comprensibile egoismo (storicam ente accettabile) degli Stati – nazione, demandarono agli stessi l’individuazione di soluzioni su base bilaterale.

Il sistema delle convenzioni contro le doppie imposizioni, sviluppate sia sul modello delle Nazioni Unite, che, ancor di più, sugli standard OCSE costituisce ancora oggi una valida soluzione, nonostante la necessità di un suo superamento, come la dottrina già da tempo rileva e propone.

Nell’ambito della presente indagine, è chiaro che il problema della mobilità in entrata e in uscita di un soggetto societario o di un individuo si deve inquadrare nell’ambito dell’art. 13 del Modello, che è espressamente dedicato alla tassazione delle plusvalenze.

La proposta di soluzione OCSE, tuttavia, è pensata e sviluppata essenzialmente per mediare le diverse pretese tributarie di due paesi, nel tradizionale caso di conflitto fra stato di residenza del soggetto percettore e stato della fonte del reddito, intendendo quest’ultimo come il paese nel quale, ipoteticamente, il cespite plusvalente è localizzato.

A fronte di una pretesa tributaria congiunta il Modello di convenzione esplica al massimo la sua efficacia, seppure entro i limiti che già sono stato evidenziati da alcuni autori.

Sulla base dell’art. 13, infatti, le plusvalenze sono, in genere, tassate in capo al soggetto percettore, nel luogo ove esso risiede, e con un criterio d’attribuzione che denota l’esclusività di tale potestà impositiva ^[48]. Sono naturalmente rilevate diverse eccezioni, per le quali invece si riconosce la potestà tributaria concorrente nel caso in cui il cespite plusvalente si contraddistingua per determinate caratteristiche (ad esempio, si tratti di bene immobile o di partecipazione in società sostanzialmente immobiliare ^[49]). Alle stesse conclusioni si perviene dalla lettura del Modello predisposto dalle Nazioni Unite e dal suo Commentario che, modificando in senso estensivo alcune fattispecie di tassazione concorrente dello stato della fonte, conservano tuttavia il primato della potestà tributaria dello stato della residenza ^[50].

Pur nella profondità dell’analisi sviluppata, né l’OCSE né le Nazioni Unite né i più attenti commentatori delle disposizioni richiamate hanno affrontato il problema dell’applicabilità dell’art. 13 alle ipotesi di Exit taxes.

L’omissione è peraltro giustificata dal fatto che anche dal punto di vista metodologico la tassazione in uscita (e, simmetricamente, in entrata) non pone problemi di doppia imposizione tradizionalmente intesi.

Inoltre, sotto un’altra prospettiva, la stessa uscita di una società da parte di uno stato e il suo arrivo nell’altro potrebbe rimuovere anche i presupposti per l’applicazione della convenzione stessa: è il caso ad esempio in cui il trasferimento entro la prima metà del periodo d’imposta faccia perdere alla società (o all’individuo) outbound lo status di soggetto residente nel primo stato e quindi la sua full liability to tax (in altri termini, la sua piena soggettività passiva per i redditi prodotti sul territorio), intesa come prerequisito per l’applicazione della Convenzione, secondo i canon i OCSE.

Insomma, come si è fatto cenno nel paragrafo precedente, il Modello di convenzione presuppone situazioni giuridiche per così dire statiche, e non dinamiche.

Nel primo caso, ad esempio, esso opera con efficienza quando due stati manifestano insieme la loro potestà tributaria su un fenomeno di realizzo di plusvalenza che si manifesta con caratteri di transnazionalità.

Il Modello continua a sviluppare la sua positiva efficacia anche in situazioni, per così dire statiche, che però si manifestano con un differimento temporale rilevato da uno dei due Stati. Si pensi al caso delle Trailing taxes (da alcuni identificate correttamente come species del più vasto genus delle Exit taxes ) nelle quali la pretesa tributaria di uno stato è posticipata nel tempo, ma pur sempre correlata ad un evento realizzativo che ha avuto luogo nel territorio dell’altro stato e per un ammontare in genere fissato sulla base dell’evento realizzativo stesso.

In questo senso il Modello di Convenzione, e di più ancora le specifiche convenzioni che ad esso si ispirano, mostrano ancora la loro piena utilità nella mediazione fra le pretese dei due Stati. Si pensi alla convenzione fra Italia e Paesi Bassi, laddove all’art. 13, co. 5 si fa espressamente rinvio a una fattispecie di Trailing tax estendendo la potestà tributaria di uno Stato (evidentemente ^[51] dell’Olanda, in questo caso) anche alle plusvalenze realizzate da una persona fisica che abbia trasferito al sua residenza sul territorio italiano quando il realizzo della stessa sia effettuato mediante la dismissione di strumenti finanziari entro 5 anni dal trasferimento stesso.

La staticità di questa situazione, nell’accezione che il termine viene assumendo in questo contesto, deriva dal fatto che il valore di realizzo è comunque fissato, e quantificato, nelle circostanze nelle quali esso ha luogo.

La Trailing tax si manifesta per essere una pretesa tributaria di uno stato a fronte di un presupposto realizzato in un momento nel quale il criterio di collegamento con lo stato stesso è venuto meno, ma è comunque stato presente in precedenza (ad esempio, per il fatto che il soggetto passivo ha mantenuto un genuine link con il primo stato nei precedenti periodi d’imposta).

Nel caso delle altre Exit taxes quest’assimilazione non è possibile.

Qui non solo lo Stato outbound rivendica la propria potestà tributaria (esclusiva o concorrente, a seconda delle diverse modalità nelle quali la essa prende corpo nell’ordinamento), ma lo fa attraverso la determinazione di un imponibile al momento del trasferimento che, in quella fase solamente maturato, può dare luogo al debito d’imposta immediato o differito a seconda delle disposizioni nazionali di riferimento ^[52].

La diversità dei criteri di calcolo dell’imponibile sulla base d’altrettanto diversi criteri d’individuazione del presupposto (maturato per lo stato outbound, realizzato per lo stato inbound) finisce necessariamente per originare un problema non risolvibile usando convenzioni ispirate al modello OCSE, senza ovviamente che nel caso di specie non siano inserite espresse previsioni ad hoc ^[53].

Si tratta di un tipo di problema che dal punto di vista concettuale può essere assimilato ai cd. “conflitti di qualificazione”: una sorta di metaproblema alla soluzione del quale le norme del trattato non sono concettualmente in grado di fare fronte, proprio perché la variabile in gioco, quella temporale, cioè, incide direttamente sull’esistenza della doppia imposizione e sulla sua determinazione.

Volendo passare dalla speculazione teorica ad una prospettiva orientata alla pratica, si pensi ad esempio a cosa potrebbe succedere a fronte del trasferimento di sede di un soggetto societario da un paese ad un altro, per il quale sono accertate (ma non tassate) determinate plusvalenze al momento del passaggio di residenza.

Ora , se in un momento successivo l’effettivo realizzo avrà luogo, è ragionevole ritenere (ancorché tutt’altro che scontato, in assenza si espresse previsioni) che in queste circostanze la plusvalenza sarà tassata in parte qua (fino alla corrispondenza con l’ammontare accertato) da parte dello stato outbound  e per la differenza nello Stato inbound (in modo non molto dissimile a quando previsto nella convenzione Italia – Germania alla quale si è fatto riferimento in precedenza). Si tratta, in fin dei conti, del l’esempio che anche in letteratura viene più spesso richiamato, e che si può ascrivere quasi immediatamente ad un tradizionale caso di riparto sulla base del modello convenzionale ^[54].

Ma la prospettiva muta radicalmente se invece la valorizzazione del cespite al momento del realizzo non segue una logica lineare e progressiva: se ad esempio la cessione e il realizzo abbiano sì luogo, ma diano come risultato un ammontare inferiore a quello maturato al momento del trasferimento di sede, se non addirittura una minusvalenza. A questo punto, c’è da chiedersi quale potrebbe essere il comportamento dei due stati.

Se si attribuisce al trasferimento di sede una valenza realizzativa, seppur ad effetto differito nel tempo, per evitare possibili violazioni del principio di libertà di stabilimento (circostanza questa più che probabile) allora la pretesa tributaria dello Stato outbound è legittima, anche nel caso di realizzo di minusvalenza ^[55].

Se invece siffatta valenza è negata, senza però pregiudicare la pretesa tributaria dello stato d’origine, allora è chiaro che il problema è solamente spostato all’individuazione della quota parte di plusvalenza imponibile nello stato outbound (o della quota di minusvalenza deducibile). È però altresì evidente che non sarebbe più chiaro, a questo punto, sulla base di quale parametro effettuare l’apportionment fra le due distinte pretese, una volta negata valenza realizzativi al trasferimento.

È chiaro che il testo della specifica convenzione applicabile, anche in questo caso, gioca un ruolo determinante ^[56]. Tuttavia, di là dalle specifiche risultanze del caso concreto, in linea generale negare valenza di realizzo, seppur affatto atipica, al trasferimento di sede, e con effetti tributari posticipati, non sembra facile.

Ecco che allora, davanti a presupposti diversi, la Convenzione contro le doppie imposizioni ispirata al modello OCSE (ma anche a quello delle nazioni Unite) mostra tutti i suoi limiti.

La Convenzione, prospettata per dirimere casi di doppia imposizione non è in grado di operare anche quando i criteri d’imputazione temporale (sulla base del “maturato” in un caso, e del “realizzato”, nell’altro) divergono come nel caso in questione.

Le plusvalenze, fra i passive incomes disciplinati dal Modello OCSE, sono le uniche a sviluppare quest a criticità.

In un’ottica strettamente comunitaria c’è da chiedersi quale possa essere la posizione della Corte di giustizia davanti a problemi come quelli prospettati, e se ci siano margini di intervento sulla base del Trattato.

È noto che l’art. 293, già richiamato, demanda alla libera iniziativa degli stati l’adozione di strumenti per affrontare e risolvere il problema della doppia imposizione. In questo senso l’intervento del legislatore comunitario e della Corte di giustizia dovrebbe avere luogo solame nte in una forma residuale e sussidiaria, come peraltro in linea con i principi del diritto comunitario in materia. L’intervento mediante direttive in specifici ambiti dell’imposizione diretta (dividendi, interessi, operazioni straordinarie e così via) ha sempre rispettato, sia esplicitamente che implicitamente questo paradigma.

Ciononostante, si può dubitare del fatto che la doppia imposizione determinata dall’applicazione asimmetrica d’Exit taxes possa rientrare in quelle cui il Modello di convenzione e i Trattati che ad esso si ispirano siano istituzionalmente orientati. In altri termini, i problemi suscitati dalla mobilità d’individui e società in un contesto transnazionale sono al tempo stesso tali da pregiudicare direttamente e gravemente libertà fonda mentali del Trattato e tuttavia di una natura tale da non poter essere validamente contrastati dall’applicazione di convenziono contro le doppie imposizioni.

Non si tratta di specifici casi ai quali il Modello di convenzione non ha pensato, ma di una tipologia di prelievo alla quale esso strutturalmente non sembra orientato a fornire risposte.

In questo senso forse non di lacuna si dovrebbe parlare, quanto piuttosto d’esclusione di queste problematiche da quelle tradizionalmente previste dal Modello OCSE e dagli strumenti bilaterali ai quali il Trattato ha fatto implicitamente riferimento nell’articolo sopra ricordato ^[57].

Se questa è la situazione nella quale ci si trova ad operare oggi, è parimenti ragionevole sostenere che ben possa la Corte intervenire, e soprattutto il legislatore comunitario pronunciarsi, su un aspetto (quello della mobilità societaria non limitata alla Società europea) che è naturalmente estraneo dall’attenzione delle Convenzioni fin dalla loro matrice nei Modelli OCSE e delle Nazioni Uni te.

In questa prospettiva, è chiaro che la valorizzazione della neutralità dei passaggi transnazionali dovrebbe essere confermata allo stesso modo delle operazioni straordinarie e che l’eventuale valore di realizzo dello stato outbound, magari alla luce di criteri condivisi e di principi contabili accettati nel panorama europeo dalla maggior parte degli stati, dovrebbe necessariamente divenire valore d’ingresso dei cespiti nel secondo Stato (inbound).

Ci si muove tuttavia in una prospettiva che ancora oggi (e, è ragionevole ritenere, nel prossimo futuro) è apprezzata solamente de iure condendo , così come lo è il problema della mobilità d’individui e società in una prospettiva extraeuropea. Più precisamente, della compatibilità con il Trattato d’eventuali Exi t taxes con l’uscita di soggetti da un Paese europeo verso uno extracomunitario.

9. La fiscalità d’uscita (e d’entrata) extracomunitaria: prospettive di applicazione del principio di libera circolazione dei capitali

L’ammissibilità di Exit taxes, nel caso in cui la mobilità di individui o società avvenga in una prospettiva transeuropea incontra indubbiamente difficoltà di gran lunga inferiori rispetto a quelle che si sono esaminate fin qui.

L’analisi che si sviluppa pertanto può essere apprezzata solo in una prospettiva del tutto teorica, dato che scarsissime sono le ricadute delle questioni sollevate in questa sede.

Ciò premesso, tuttavia, va ricordato che la mobilità d’individui e società può anche incidere non solo sulla libertà di stabilimento, come tradizionalmente intesa nell’interpretazione del Trattato, ma anche sulla libera circolazione dei capitali.

Quest’ultima, a differenza della prima, è suscettibile di un’applicazione che supera i confini politici e giuridici dell’Europa, salvaguardando anche operatori economici, società ed individui di Paesi terzi. Probabilmente strutturata come garanzia giuridica delle forme di investimento nella futura (ora attuale) moneta europea, l’Euro, ha ricevuto dal parte della Corte di giustizia una interpretazione sempre più attenta a garantire forme di investimento anche solo mediatamente correlate ai capitali come tradizionalmente intesi.

Si è tuttavia sempre trattato di letture del principio ossequiose di un duplice ordine di limiti, gli uni di natura giurisprudenziale e quindi derivanti dalle circostanze dei casi concreti di volta in volta affrontati dalla Corte, gli altri di natura positiva, desunti dalla stessa lettera del Trattato.

La libera circolazione dei capitali è sempre stata utilizzata dalla Corte di giustizia seguendo un approccio, per così dire, residuale.

In altri termini, l’incompatibilità di una norma nazionale con il diritto comunitario è stata vagliata dai giudici del Lussemburgo, innanzitutto, nella prospettiva del divieto di discriminazione, o magari della libertà di stabilimento. Solo quando sia il primo che il secondo approccio risultavano inappaganti, allora l’analisi si spingeva fino alla verifica del rispetto della libertà di circolazione di capitali.

Ne conseguiva soprattutto che, una volta accertata la violazione dell’uno o dell’altro principio, la trasgressione in quest’ultima prospettiva non veniva accertata (data l’inutilità per la soluzione del caso concreto). È quanto accaduto, ad esempio, con il caso De Lasteyrie che riguarda proprio la mobilità delle persone fisiche. Per quanto il ricorrente avesse lamentato anche la violazione della libera circolazione dei capitali nel Mercato comune, la corte ha ritenuto sufficiente censurare la disciplina francese nella prima prospettiva.

Dal punto di vista prettamente positivo, invece, è parimenti noto che la libera circolazione dei capitali è quella accompagnata dalle maggiori cautele nel testo del Trattato. Questo proprio perchè il suo riconoscimento è stato con ogni probabilità quello più torment ato e difficoltoso, andando ad incidere su prerogative dello Stato sovrano consolidate nei secoli, e di sensibile incidenza per l’interesse erariale, quantomeno nella prospettiva tributaria: di qui, appunto, i limiti rilevati sia in una prospettiva storica , sia attuale. Dal punto di vista storico, il testo del Trattato faceva ancora salve le restrizioni nazionali dei diversi paesi così come esistenti al 31 gennaio 1993. Dall’altro lato, demandava al Consiglio la possibilità di introdurre nuove limitazioni avuto riguardo a particolari forme d’investimento o modalità di movimentazione di capitali.

Se si unisce tale previsione ad un approccio spesso restrittivo ^[58]mostrato della Corte di giustizia, soprattutto nei confronti di paesi terzi, è chiaro che i margini d’applicazione dell’art. 56 ai casi d’Exit taxes nei confronti d’operatori localizzati in Paesi terzi trovi davvero un margine esiguo, anche dal punto di vista strettamente teorico che si è voluto seguire in questo paragrafo.

Ci sono però anche argomenti c he muovono in senso avverso.

Innanzitutto in questo caso l’applicazione dell’Exit tax non andrebbe ad incidere nei confronti di un soggetto extracomunitario, ma nei confronti di un operatore (individuo o società) che si accinge a diventarlo (magari mantenendo tuttavia la nazionalità comunitaria) in un momento in cui (almeno seguendo l’esperienza italiana) è ancora localizzato all’interno dell’unione.

Si pensi ad una società italiana che trasferisce la sua sede al di fuori dell’unione: in questo caso l’applicazione dell’art.166 TUIR renderà le eventuali plusvalenze maturate (al valore normale) imponibili in Italia in un periodo d’imposta nel quale (è possibile che) la società sia ancora considerata come fiscalmente residente all’interno dell’Unione europea e che quindi possa legittimamente pretendere una maggiore tutela.

E ancora, l’interpretazione restrittiva dell’art. 56 del Trattato da parte della Corte ha sempre fatto forza sul fatto che molte delle violazioni lamentate dai ricorrenti nell’ormai ampio e ramificato case law dei giudici del Lussemburgo in realtà coinvolgessero altri profili (libertà di stabilimento, libertà di prestazione di servizi) salvaguardati dal diritto comunitario, con valenza assorbente rispetto alla libera circolazione dei capitali.

Orbene, nel caso delle Exit taxes è evidente che proprio quest’ultimo aspetto verrebbe a essere pregiudicato laddove un Paese membro dell’Unione finirebbe per tassare una plusvalenza maturata e non realizzata a fronte del trasferimento all’estero degli asset impegnati nell’Unione europea (questo è vero anche per una società holding che, ad esempio, trasferisca la propria sede dall’Unione a un paese estero, vedendo tassate a valore normale, di mercato, le proprie partecipazioni): attraverso quindi disposizioni di claw back che incidono direttamente sul nocciolo duro della libertà di circolazione dei capitali che, seppur fortemente relativizzata, conserva indubbi margini di applicabilità concreta anche nei confronti di paesi terzi.

Ben lungi dal sostenere l’incompatibilità delle disposizioni fiscali attinenti la mobilità d’individui e società outbound anche nella prospettiva europea e non solo nazionale, ci si limita in questa sede a sottolineare la problematica, e la necessità di recuperare il senso di un Nomos chiaro anche in questa ultima, remota, prospettiva.

10. Considerazioni conclusive: un Nomos ritrovato?

Scriveva Schmitt in chiusura alla prefazione del 1950 alla sua opera, e con la quale si è provocatoriamente aperta questa parziale ricerca, che “ È a gli spiriti pacifici che è promesso il regno della terra. Anche l’idea di un nuovo nomos della terra si dischiuderà solo a loro ” ^[59].

Purtroppo la purezza alla quale l’autore fa riferimento non appartiene alla logica tributaria, neppure in una dimensione europea. L’inutilità dell’approccio etico impone agli studiosi e ai pratici di trovare altrove le risposte alle problematiche alle inevitabili dicotomie che contraddistinguono ancora l’appartenenza degli Stati nazione, nella ristretta prospettiva della loro sovranità tributaria, all’unione.

In questo senso, anche nel diritto tributario si registra chiaramente quella schizofrenia che sembra caratterizzare la casa comune europea e che altri Autori ^[60] è stata meglio analizzata nei suoi tratti generali.

Se è vero che la radice etimologica della parola nomos in lingua greca rimanda al pascolo, e dalla suddivisione dei pascoli, alla legge, allora da un lato l’impostazione tributaria europea e internazionale, per la quale legge innanzitutto è valido criterio di riparto delle diverse potestà degli stati sovrani si cala perfettamente nelle problematiche tratteggiate dagli autori prima ricordati, e dall’altro lato affrontare la mobilità dell’operatore economico inteso comenomas (pastore, di traslato colui che abita la legge ) porta lo studioso ai limiti del paradosso.

Si è cercato in queste pagine un nomos che possa regolare il movimento, il trasferimento di sedi, le conseguenze fiscali in capo al nomas che si trasferisce da un pascolo ad un altro, che si trova applicata una legge in luogo di un’altra.

Le libertà di comunicare ed il diritto europeo assumono proprio quest’ambizioso obiettivo, ritrovare un nomos valido per tutto il continente.

Se dal punto di vista filosofico la ricerca pare promettente di risultati, dal punto d i vista positivo non si può che prendere atto dell’insufficienza di riferimenti adeguarti e utili a fornire all’operatore un chiaro e univoco contesto di riferimento.

Per questo motivo la mobilità all’interno dell’unione deve ancora vestire le forme di operazioni a che ancora la semplice mobilità di società e individui appare sfornita.

L’aspetto innovativo, in questa prospettiva, concerne la natura delle difficoltà che le Exit taxes sollevano: sia per le simmetrie che mostrano, sia per la prospettiva temporale che impongono di rispettare. Il diritto comunitario anche in questo caso sembrerebbe valorizzare aspetti di neutralità del trasferimento senza pregiudicare la potestà tributaria dell o stato d’origine.

In questo senso il rispetto della sovranità tributaria e della piena potestà impositiva dello stato outbound dovrebbe trovare il necessario contrappeso nel differimento del prelievo, in termini appunto di successiva esigibilità dell’imposta dovuta.

Se possa essere questo il germoglio del nomos perduto, sarà almeno la giurisprudenza comunitaria a confermarlo.

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