1. Introduzione

Nelle due fondamentali sentenze de Lasteyrie du Saillant e N, la Corte di Giustizia ha dovuto affrontare le spinose questioni della determinazione e dell’applicazione dell’imposta sulle plusvalenze maturate dalle partecipazioni societarie, quando i titolari delle partecipazioni stesse trasferiscono la residenza da uno Stato membro all’altro ^[2].

La Corte di Giustizia ha chiarito che la disciplina della tassazione in uscita determina un trattamento svantaggioso per i soggetti che esercitano il legittimo diritto di libera circolazione, rispetto ai contribuenti che rimangono residenti nel territorio di uno Stato. In tal modo detta disciplina può limitare l’esercizio della libertà di stabilimento prevista dall’art. 43 del Trattato CE ^[3].

Secondo la Corte, le disposizioni intese ad assicurare una tassazione coerente sulle plusvalenze delle partecipazioni, maturate durante il periodo di residenza del contribuente nel territorio di uno Stato membro, possono – tuttavia – essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale.

Il presente articolo analizzerà innanzitutto gli effetti che tali sentenze hanno avuto sulla disciplina della tassazione in uscita applicata in Germania nei confronti dei titolari, persone fisiche, di partecipazioni societarie.

Poiché il governo tedesco ha già emanato, con decorrenza dall’anno finanziario 2007, una nuova disciplina della exit tax nei confronti di detti soggetti, destinata ad applicarsi, con effetto retroattivo, a tutti i casi pendenti a tale data, sarà necessario differenziare tra la vecchia e la nuova normativa.

La disciplina novellata della exit tax nei confronti delle persone fisiche si inserisce nel contesto delle iniziative, adottate dal legislatore tedesco, al fine di adeguare il preesistente regime della exit tax ai principi dell’ordinamento comunitario. Le modifiche alla disciplina della tassazione in uscita nei confronti delle persone fisiche, sono inserite nel corpo del SEStEG ^[4] (normativa sul regime della Società Europea), che, oltre a contemplare il regime fiscale della Società Europea (SE), disciplinata nella Direttiva fusioni 90/434/CEE, modificata nel febbraio del 2005 ^[5], recepisce la Direttiva del 26 ottobre 2005 ^[6] sulle fusioni transfrontaliere delle società a responsabilità limitata e la decisione della Corte di giustizia SEVIC ^[7].

In aggiunta alla disciplina tedesca sulla exit tax applicata nei confronti delle persone fisiche titolari di partecipazioni societarie, deve essere tenuto presente anche il regime speciale della exit tax applicata alle persone fisiche ed a quelle giuridiche a seguito del trasferimento all’estero di beni aziendali. Per le persone giuridiche, la disciplina tedesca differenzia ulteriormente tra trasferimento dei singoli beni aziendali e trasferimento delle persone giuridiche nel loro complesso, con disposizioni particolari per la Società Europea.

2. Le exit taxes applicate alle persone fisiche titolari di partecipazioni societarie

2.1. La previgente disciplina tedesca della exit tax contenuta nel § 6 dell’AStG (legge tributaria applicabile ai rapporti internazionali)

Come già accennato in premessa, il governo tedesco ha reagito alle sentenze de Lasteyrie du Saillant e N emanando una nuova disciplina, a decorrere dall’anno finanziario 2007, della tassazione in uscita applicata alle persone fisiche, titolari di partecipazioni societarie, che si trasferiscono in un altro Stato membro dell’Unione Europea o in uno Stato appartenente allo Spazio Economico Europeo (SEE), disciplina che si applicherà retroattivamente anche a tutti i casi pendenti a tale data (si veda § 21 (13) (2) dell’AStG - legge tributaria applicabile ai rapporti internazionali, così come novellata ^[8]).

La precedente disciplina della exit tax, prevista nel § 6 dell’AStG ^[9], non distingueva tra coloro che si trasferivano in un altro Stato dell’Unione Europea o in un Paese appartenente al SEE. La norma prevedeva che se un contribuente persona fisica era stato sottoposto a tassazione in Germania, su tutti i redditi ovunque prodotti, per almeno 10 anni prima d i trasferirsi fiscalmente in un altro Paese, e per effetto d i taletrasferimento all’estero non era più tassato in Germania secondo il principio dell’utile mondiale, era assoggettato ad imposta per le plusvalenze latenti relative alle partecipazioni possedute in società di capitali residenti in Germania, nelle quali questideteneva o aveva detenuto, direttamente o indirettamente, partecipazioni, nella misura minima del 1%, nei cinque anni antecedenti il trasferimento. L’integrazione del presunto realizzo prescindeva dal fatto che il titolare delle partecipazioni si fosse trasferito in un Paese a fiscalità privilegiata. La stessa presunzione si applicava anche a chi, pur senza trasferirsi in un altro Paese, trasferiva a titolo gratuito le proprie partecipazioni a persone che vivevano all’estero, quali, ad esempio, moglie o figli.

A norma del § 6 dell’AStG (legge tributaria applicabile ai rapporti internazionali) ^[10], l’imposta sul reddito era dovuta sulla base di una dichiarazione e previa prestazione di una cauzione, che poteva essere rateizzata per un periodo massimo di cinque anni, successivi al momento della nascita del debito di imposta, qualora la riscossione immediata fosse risultata eccessivamente onerosa per il contribuente. Se le partecipazioni venivano cedute durante il periodo del pagamento rateizzato, le rate stesse venivano adeguatamente modificate.

Dopo la sentenza de Lasteyrie du Saillant del 11 marzo 2004 ^[11], in Germania si iniziò a discutere sugli effetti che tale decisione avrebbe avuto sull’allora vigente regime della exit tax. Alla luce del punto 65 della sentenza de Lasteyrie du Saillant, si sostenne che la Corte aveva esplicitamente lasciato aperta la questione se la coerenza del sistema fiscale nazionale potesse giustificare la tassazione delle plusvalenze latenti nell’originario Paese di residenza ^[12]. Secondo la difesa del governo francese, le norme controverse nel caso de Lasteyrie du Saillant miravano esclusivamente ad ostacolare l’elusione fiscale, e non a garantire la generale tassabilità delle plusvalenze maturate durante l’ultimo periodo di residenza nel territorio francese, nel caso di trasferimento della residenza fiscale al di fuori della Francia.

Si può sostenere che le norme tedesche, di più ampia portata, non mirassero ad ostacolare l’elusione fiscale ma a creare un sistema coerente di distribuzione del potere impositivo nazionale, secondo il principio di territorialità.

Secondo alcuni autori tedeschi i principi affermati nella sentenza de Lasteyrie du Saillant sarebbero applicabili in tutti i casi in cui il mero trasferimento di residenza in un altro Paese, senza alcuna effettiva ipotesi di realizzo, comporti la tassazione delle plusvalenze maturate. E’ stato sottolineato che la violazione del diritto comunitario non deriva dalla tassazione in sé delle plusvalenze, ma dal fatto che l’imposizione abbia luogo prima che le plusvalenze siano realizzate e solo nei confronti del contribuente che si trasferisca all’estero, mentre nei confronti dei contribuenti che continuano a risiedere in Germania le plusvalenze sono tassate solo al momento dell’effettivo realizzo ^[13].

La sentenza N, e ancor di più le conclusioni dell’Avvocato generale Kokott ^[14], hanno reso più chiara la questione. La Corte ha espressamente riconosciuto che la ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri è un obiettivo legittimo e che, in mancanza di disposizioni comunitarie di unificazione o di armonizzazione, gli Stati membri rimangono competenti nel definire, in via convenzionale o unilaterale, i criteri di ripartizione del potere di imposizione fiscale ^[15]. La Corte di Giustizia considera compatibile con il diritto comunitario la disciplina fiscale olandese nella misura in cui assume quale presupposto impositivo un evidente elemento territoriale collegandolo all’elemento temporale, vale a dire la residenza nel territorio dello Stato durante il periodo in cui le plusvalenze vengono maturate. Al contrario, le disposizioni fiscali francesi, oggetto della controversia de Lasteyrie du Saillant, non si fondavano sul principio di territorialità, ma erano finalizzate a contrastare l’elusione fiscale. Nelle sue conclusioni relative al caso N, l’Avvocato generale chiarisce che la sentenza de Lasteyrie du Saillant deve essere interpretata nel senso che non vi sarebbe proporzionalità se l’imposta fosse determinata al momento del trasferimento soltanto per fronteggiare il rischio di elusione fiscale, in quanto non si può fondare una generale presunzione di elusione o frode fiscale sul mero presupposto che una persona fisica intenda trasferire la propria residenza in un altro Stato membro ^[16]. La previgente disciplina tedesca, più simile alla legislazione dei Paesi Bassi, assumeva parimenti quale obiettivo principale la ripartizione del potere impositivo in base al principio di territorialità e non la lotta all’elusione fiscale.

Nonostante ciò, la Commissione Europea, alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia ed in particolare della sentenza de Lasteyrie du Saillant, in data 19 aprile 2004 ha richiesto formalmente alla Germania di abrogare l’allora vigente disciplina della tassazione in uscita ^[17]. La richiesta ha assunto la forma del “parere motivato” previsto nell’ambito della procedura di infrazione di cui all’art. 226 del Trattato CE ^[18]. La Commissione ha ritenuto che il regime fiscale della exit tax tedesca (di cui al § 6 dell’AStG - legge tributaria applicabile ai rapporti internazionali ^[19]) fosse incompatibile con le disposizioni del Trattato della Comunità Europea riguardanti il diritto delle persone di risiedere, lavorare e di esercitare la libertà di stabilimento in un altro Stato membro (articoli 18, 39 e 43 del Trattato CE ^[20]), poiché il trasferimento di residenza del contribuente in un altro Stato membro comportava la nascita di una obbligazione tributaria, altrimenti non dovuta in quel momento, se il contribuente si limitava a trasferire la propria residenza all’interno del territorio tedesco. La Commissione ha ritenuto che non sussistessero valide giustificazioni per un così evidente ostacolo alla libera circolazione delle persone nell’ambito del mercato interno. Essa, tuttavia, ha riconosciuto che la Germania fosse legittimata ad applicare una exit tax. Infatti, la violazione del diritto comunitario, secondo la Commissione europea, non deriva dalla applicazione in sé di una exit tax, quanto piuttosto dal fatto che l’imposizione abbia luogo prima che le plusvalenze siano realizzate e solo qualora il contribuente si trasferisca all’estero.

Poiché la Corte di Giustizia nella sentenza de Lasteyrie du Saillant ^[21] non ha ritenuto contrarie al diritto comunitario le exit taxes in quanto tali, la Germania iniziò, in un primo tempo, a promuovere una iniziativa comune tra gli Stati Membri, mirata a sviluppare una soluzione congiunta al problema della tassazione in uscita de lle plusvalenze delle partecipazioni azionarie non ancora realizzate. Alla riunione tenutasi il 13 giugno 2005 a Bruxelles, non si è giunti, tuttavia, ad un accordo sulla proposta della Germania di istituire una exit tax comune, a causa del veto posto dai Paesi a bassa fiscalità, interessati ad una immigrazione nei propri territori. Di conseguenza, la Germania ha dovuto assumere unilateralmente le misure necessarie per istituire una disciplina fiscale nazionale che non contrasti con il diritto comunitario.

2.2. La nuova disciplina del § 6 dell’AStG (Aussensteuergesetz – la legge tributaria applicabile ai rapporti internazionali)

a) L’exit tax alla luce degli interventi normativi

Il novellato § 6 dell’AStG ^[22] prevede – come il precedente – l’applicazione di un’exit tax nei confronti delle persone fisiche assoggettate in Germania, per un periodo di almeno 10 anni, ad una tassazione del reddito mondiale, e che hanno detenuto, nel corso dei precedenti cinque anni, partecipazioni in società di capitali almeno nella misura minima del 1%.

Diversamente dalla previgente disciplina – in vigore fino all’approvazione della Legge Finanziaria 2007 (SEStEG) ^[23] – costituisce presupposto oggettivo della exit tax anche la detenzione di partecipazioni in società di capitali straniere con l’effetto, quindi, di notevole ampliamento dell’ambito applicativo dell’imposta.

Secondo l’attuale disciplina del § 6 AStG ^[24] il trasferimento della residenza o della dimora abituale – che comporta il venir meno dell’assoggettamento a tassazione sull’utile mondiale in Germania – è equiparabile, quale presupposto impositivo, alla cessione di partecipazioni. Tuttavia, oggetto di tassazione è un prezzo di cessione non effettivamente realizzato (§ 6 (1) (4) AStG ^[25]): il mero trasferimento della residenza conduce ad una emersione delle plusvalenze latenti.

Secondo il § 6 (3), primo periodo ^[26], la disciplina in tema di exit tax non si applica qualora il contribuente effettui un trasferimento temporaneo all’estero, con perdita, solo per quel periodo di imposta, della soggettività passiva illimitata e la riacquisti entro i cinque anni successivi, con il conseguente ripristino dell’assoggettamento a tassazione delle suddette partecipazioni. Il termine di cinque anni è – ai sensi del § 6 (3), secondo periodo, dell’AStG ^[27]- suscettibile di proroga per altri cinque anni se la causa principale del trasferimento di residenza è ascrivibile a ragioni lavorative e il contribuente manifesti, comunque, l’intenzione di rientrare in Germania.

b) La sospensione del pagamento dell’imposta: un aspetto centrale della nuova disciplina

Il profilo di maggior interesse – che costituisce, altresì, il fulcro dell’attuale normativa – risiede nella nuova formulazione del § 6 (5) dell’AStG ^[28], a mente del quale l’assoggettamento all’exit tax deve essere sospeso, senza l’applicazione di interessi e senza prestazione di garanzie, laddove il contribuente sia cittadino di uno Stato dell’Unione Europea o del SEE (Spazio Economico Europeo) e, successivamente al trasferimento, sia assoggettato, nello Stato membro di destinazione, ad una imposizione illimitata sui redditi paragonabile a quella tedesca.

La sospensione ex § 6 (5), secondo periodo, dell’AStG ^[29], presuppone che siano garantite la collaborazione fra le Amministrazioni finanziarie, nonché la reciproca assistenza fra la Germania e l’altro Stato nella riscossione dell’imposta dovuta.

c) Ipotesi di revoca della sospensione

La sospensione deve essere revocata, ex § 6 (5) quarto periodo, dal n. 1 al n. 4, dell’AStG ^[30], quando:

1) il contribuente cede le partecipazioni o pone in essere una fattispecie analoga;

2) le partecipazioni sono cedute a titolo gratuito ad una persona fisica non soggetta, in uno Stato dell’Unione Europea o del SEE, ad un’imposizione sul reddito mondiale analoga a quella tedesca;

3) si attua un passaggio delle partecipazioni dalla sfera d’impresa a quella privata o, comunque, si pone in essere una fattispecie analoga, che, secondo il diritto interno, conduce ad una valutazione a valore parziale o a valore di mercato;

4) per effetto del successivo trasferimento della residenza, da parte del contribuente o del suo avente causa non si può più rinvenire in un altro Stato dell’Unione Europea o del SEE una tassazione del reddito mondiale equiparabile a quella tedesca.

d) Considerazioni relative al caso di minusvalenze successive al trasferimento

Ai sensi del § 6 (6) primo periodo dell’AStG ^[31], se le plusvalenze realizzate con la cessione delle partecipazioni sono inferiori alle plusvalenze latenti rilevate al momento del trasferimento, la relativa minusvalenza deve essere conteggiata in diminuzione dell’incremento patrimoniale calcolato al momento del trasferimento, poiché, dal punto di vista interno, va rilevato soltanto l’effettivo utile da cessione. La possibilità di tener conto della diminuzione di valore è subordinata dalla nuova normativa, da un lato, al fatto che un’analoga rilevanza ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche non sia riconosciuta dallo Stato di immigrazione (onde evitare un doppio riconoscimento fiscale) e, dall’altro, alla circostanza che la diminuzione di valore sia ascrivibile a cause oggettive e non dipenda da una distribuzione di utili.

Secondo il § 6 (6), terzo periodo, dell’AStG ^[32] la diminuzione di valore va, tuttavia, conteggiata entro i limiti della plusvalenza determinata al momento del trasferimento, di guisa che la diminuzione non superi l’importo conteggiato in Germania come incremento patrimoniale al momento del trasferimento.

e) Obblighi informativi

Ai sensi del § 6 (7), primo periodo, dell’AStG ^[33], il contribuente deve informare, mediante la compilazione di un modello prestampato, l’Ufficio finanziario competente a quantificare l’exit tax, della realizzazione della fattispecie che determina la revoca della sospensione.

Inoltre, entro il 31 gennaio di ciascun anno, il contribuente deve informare il medesimo Ufficio finanziario della permanenza del domicilio dell’anno precedente e della permanenza della titolarità delle partecipazioni, comunicazioni, queste, in mancanza delle quali viene meno il diritto alla sospensione.

2.3. La nuova disciplina tedesca nel contesto europeo

Il diritto comunitario non impone – e ciò è chiaro alla luce della decisione della Corte di Giustizia nel caso N - che lo Stato di origine rinunci alla tassazione delle plusvalenze latenti maturate sino al momento del trasferimento della residenza fiscale ^[34].

Il § 6 dell’AStG ^[35], anche nella nuova versione, contiene, invero, una misura restrittiva applicabile al momento della perdita da parte del contribuente della soggettività passiva illimitata ai fini dell’imposta sul reddito. Inoltre, sussiste un differente trattamento della fattispecie puramente interna rispetto a quella con elementi transnazionali, in quanto l’applicazione dell’imposta dovuta dal contribuente, che mantenga la propria residenza all’interno del territorio tedesco, ha luogo solo nel caso di una effettiva cessione delle partecipazioni societarie. La tassazione dell’incremento di valore latente delle partecipazioni sociali si fonda sulla ripartizione del potere impositivo in base al principio di territorialità, che è stata ritenuta dalla Corte di giustizia una legittima causa di giustificazione.

I Giudici di Lussemburgo hanno precisato nel caso N che la presentazione di una dichiarazione dei redditi prima della tassazione delle plusvalenze latenti non è misura sproporzionata, proprio perché essa sarebbe, comunque, necessaria al momento della successiva tassazione ^[36]. La prestazione di garanzie, quale presupposto per la sospensione del pagamento dell’imposta – misura considerata, fra l’altro, sproporzionata dalla Corte di Giustizia nelle due sentenze de Lasteyrie du Saillant e N - non è più contenuta nella novellata disciplina della exit tax tedesca. E così il fatto che ai fini della sospensione debbano essere assicurate la collaborazione fra l’Amministrazione tedesca e quella dell’altro Stato, nonché la reciproca assistenza nella riscossione dell’imposta dovuta, non può che essere considerato come condizione parimenti proporzionata. Inoltre, secondo quanto emerge dalle Direttive in tema di scambio di informazioni tra le amministrazioni finanziarie degli Stati membri ^[37] e di assistenza nella riscossione ^[38] dei tributi, i presupposti dinnanzi citati sono sempre stati considerati validi ai fini del riconoscimento della sospensione di pagamento ^[39], e la stessa Corte di Giustizia ha in più occasioni sottolineato che la corretta attuazione della Direttiva in tema di scambio di informazioni tra le amministrazioni finanziarie degli Stati membri offre la possibilità di conseguire maggiori informazioni da porre a confronto con quelle acquisite dalle singole amministrazioni ^[40]. Le medesime considerazioni valgono per la Direttiva in tema di assistenza nella riscossione tributaria.

Dal punto di vista del diritto comunitario risulta problematico il fatto che, ai sensi del § 6 (6), terzo periodo, dell’AStG ^[41], il computo della diminuzione di valore deve rilevare nei limiti delle plusvalenze “virtuali”, con la conseguenza che la rilevanza fiscale di un’ulteriore diminuzione di valore successiva al cambio di residenza è rimessa esclusivamente alla legislazione dello Stato in cui il contribuente trasferisce la propria residenza. A tal proposito la Corte di Giustizia ha affermato, nella sentenza N, che la diminuzione di valore delle partecipazioni, successivamente al trasferimento, deve essere pienamente considerata dallo Stato di origine nella misura in cui essa non assuma rilevanza nello Stato di destinazione ^[42].

Altrettanti dubbi di compatibilità con il diritto comunitario sorgono in relazione all’obbligo, per il contribuente, di informare annualmente l’Amministrazione finanziaria del proprio domicilio estero e della titolarità delle partecipazioni, in quanto, posta a confronto con fattispecie puramente interne, tale disposizione costituisce una ipotesi discriminatoria capace di compromettere l’effettiva esecuzione – peraltro tutelata dalla stessa Corte di Giustizia – delle Direttive sullo scambio di informazioni tra le amministrazioni finanziarie degli Stati membri e di assistenza nella riscossione tributaria ^[43].

3. L’exit tax nel caso di trasferimento di un bene di impresa

3.1. Emersione delle plusvalenze latenti secondo il § 4 (1) terzo e quarto periodo dell’EStG

La cessione di un bene di impresa è governata, nella disciplina dell’imposizione sui redditi delle persone fisiche, dal principio della realizzazione. Viene, poi, in considerazione, per effetto della tassazione, il principio della capacità contributiva, con la realizzazione delle plusvalenze latenti e, in particolar modo, con la cessione. Alla alienazione è equiparato il “prelevamento” di un bene, ossia il suo trasferimento dal patrimonio di impresa a quello privato. E il § 4 (1), terzo periodo dell’EStG ^[44], nella nuova formulazione della SEStEG^[45], sancisce che l’esclusione o la limitazione della potestà impositiva tedesca in materia di utili derivanti dalla cessione o utilizzo di un bene è equiparabile al “prelevamento” dello stesso.

Letteralmente, il § 4 (1), periodi terzo e quarto, dell’EStG, stabilisce: “Per quanto riguarda gli utili derivanti dalla cessione o dall’utilizzo di un bene di impresa, l’esclusione o la limitazione del potere impositivo della Germania è equiparata ad un prelevamento per finalità estranee all’esercizio di impresa. Il terzo periodo non vale per le partecipazioni in una Società Europea” ^[46].

Come conseguenza di tale regola, il contribuente che trasferisce al di fuori del territorio tedesco un bene di impresa, utilizzato per l’esercizio della stessa, con conseguente pregiudizio per la potestà impositiva della Germania (ferma restando la regola della sospensione del pagamento, di cui si parlerà infra), deve assoggettare a tassazione le plusvalenze latenti.

La novellata disciplina di cui alla SEStEG ^[47] ha un significato ampiamente chiarificatore in quanto l’orientamento dell’Amministrazione finanziaria tedesca, in caso di esclusione della potestà impositiva della Germania in relazione agli utili derivanti dalla cessione di beni di impresa, aveva sempre sostenuto la tesi della realizzazione degli utili medesimi ^[48].

3.2. La sospensione del pagamento nel caso di trasferimento di beni di impresa in altri Paesi dell’UE (§ 4g EStG)

Il § 4g dell’EStG ^[49] limita parzialmente l’obbligo di tassazione immediata delle plusvalenze latenti, in particolare nel caso di trasferimento di un bene, facente parte dell’attivo immobilizzato, all’interno di una stabile organizzazione situata in un altro Paese dell’UE. In tale ipotesi, una persona fisica assoggettata illimitatamente ad imposizione in Germania può ottenere, mediante la rilevazione di una posta di compensazione, una tassazione rateizzata delle plusvalenze emerse a seguito del trasferimento. Per attivo immobilizzato si intende l’insieme di quei beni del patrimonio che sono destinati, in modo durevole, a servizio dell’impresa (ad esempio, gli immobili aziendali, gli opifici, i macchinari).

Il § 4g, comma 1, dell’EStG ^[50] prevede, infatti, la possibilità per il contribuente di chiedere all’Ufficio finanziario competente la costituzione di una posta di compensazione nella misura dell’ammontare delle plusvalenze emerse con il trasferimento. La posta di compensazione viene progressivamente estinta, nella misura di un quinto per volta, nell’anno di trasferimento e nei quattro anni successivi (§ 4g (2), primo periodo, dell’EStG ^[51]). In tal modo, il pagamento dell’imposta è temporaneamente sospeso e viene effettuato ratealmente nell’arco di cinque anni.

Al contrario, la posta di compensazione va estinta integralmente quando il bene, che è stato trasferito all’estero, esce dal patrimonio dell’impresa o viene ulteriormente trasferito in una stabile organizzazione localizzata al di fuori dell’UE ovvero quando si ha, comunque, emersione all’estero delle plusvalenze latenti (§ 4g, comma 2, secondo periodo, dell’EStG ^[52]). Lo stesso vale nel caso in cui non sia stato rispettato l’obbligo di registrazione e di comunicazione (§ 4g (5) dell’EStG ^[53]).

Se il bene trasferito all’estero viene, però, retrocesso alla casa-madre residente nel territorio tedesco entro il periodo di utilizzo effettivo del bene e, comunque, entro i cinque anni dal trasferimento all’estero, è necessario estinguere la posta di compensazione residua al momento del “ritorno” in modo fiscalmente neutrale (§ 4g (3) dell’EStG ^[54]). Con il “ritorno” del bene alla casa-madre viene meno, dunque, l’obbligo di pagamento rateale delle imposte.

3.3. Emersione delle plusvalenze latenti anche nel caso di trasferimento di beni di impresa appartenenti a persone giuridiche

Il regime fiscale non muta se il bene di impresa appartiene ad una persona giuridica, poiché anche in questo caso si applica il principio della realizzazione delle plusvalenze latenti in caso di esclusione del potere impositivo della Germania.

Il § 4g (2), primo periodo, dell’EStG ^[55], relativo alle persone giuridiche, è collocato nel § 12 (1) del KStG, che è stato – anche questo – modificato nei seguenti termini: “Per quanto riguarda gli utili derivanti dalla cessione o dall’utilizzo di un bene di impresa in caso di persona giuridica, l’esclusione o la limitazione del potere impositivo della Germania è equiparata alla cessione o trasferimento di un bene al valore di mercato“ ^[56].

Conseguenza di tale disposizione è l’immediata tassazione a valore di mercato.

Occorre evidenziare che, mentre il § 4g dell’EStG ^[57] prevede, nel caso di trasferimento di un bene di impresa da parte di una persona fisica, una tassazione rateizzata degli utili in cinque anni, il KStG ^[58] non prevede una regola analoga nel caso di trasferimento del bene da parte di una persona giuridica. Tale diversità di regime è ascrivibile ad un errore del legislatore, in quanto non era nelle sue intenzioni adottare un trattamento differenziato per le persone fisiche e quelle giuridiche. Tanto è vero che una parte della dottrina ritiene estensibile anche alle persone giuridiche la sospensione del pagamento dell’imposta di cui al § 4g dell’EStG ^[59]. Questa disposizione – come già illustrato – prevede una rateizzazione del pagamento dell’imposta attraverso la costituzione di una posta di compensazione pari alla differenza fra il valore di mercato e quello iscritto in bilancio, che deve essere poi estinta, un quinto alla volta, nell’anno di trasferimento e nei quattro anni successivi ^[60].

3.4. Riflessi in ambito comunitario

Un aspetto da chiarire riguarda la compatibilità con il diritto comunitario – e in particolare con la libertà di stabilimento sancita dall’art. 43 del Trattato ^[61] – della normativa che assoggetta a tassazione il trasferimento del bene di impresa al momento del trasferimento della residenza da parte di persone fisiche o giuridiche in altri Paesi dell’UE. La conformità dovrebbe essere garantita, nelle intenzioni del legislatore, attraverso la regola della sospensione dell’imposta ai sensi del § 4g dell’EStG ^[62]. La disposizione – come già detto – permette una rateizzazione della tassazione attraverso la formazione di una posta di compensazione in misura pari alla differenza fra il valore mercato e quello iscritto in bilancio, la quale deve essere estinta, per quote costanti, nell’anno del trasferimento e nei quattro successivi. Ciò significa che già nell’anno del trasferimento un quinto delle plusvalenze latenti deve essere tassato. Al più tardi entro cinque anni l’intera imposta dovuta deve essere versata, e ciò anche se il bene trasferito continua a trovarsi senza soluzione di continuità nel patrimonio del contribuente. Nonostante tale regola, la nuova disciplina contrasta con il diritto comunitario ed, in particolare, con l’art. 43 del Trattato ^[63], in quanto in fattispecie puramente interne non sarebbe dovuta alcuna imposta ^[64].

Ne deriva che il § 4g dell’EStG ^[65] privilegia soltanto i contribuenti assoggettati illimitatamente ad imposizione sui redditi ed i beni dell’attivo immobilizzato. Il trasferimento di beni dell’attivo circolante comporta un’immediata emersione e tassazione delle plusvalenze latenti. Ciò vale per tutti i beni che non sono destinati a servizio dell’impresa in modo durevole. Inoltre, anche il trasferimento di beni in una stabile organizzazione situata in un altro Paese UE da parte di una persona limitatamente assoggettata ad imposizione sui redditi conduce ad una emersione e tassazione immediata delle plusvalenze latenti. Non sussistono ragioni in grado di giustificare la contrarietà con il diritto comunitario, e in particolare con la libertà di stabilimento sancita dall’art. 43 del Trattato ^[66]. La giustificazione, addotta dal Governo tedesco, di non poter successivamente gestire una sospensione del pagamento dell’imposta, non è da sola sufficiente, nella prospettiva comunitaria, in considerazione anche del fatto che sia la Direttiva sullo scambio di informazioni fra Amministrazioni ^[67] sia la Direttiva sull’assistenza nella riscossione tributaria ^[68] offrono strumenti adeguati per garantire l’effettiva tutela degli interessi fiscali nazionali ^[69].

4. L’exit tax nel caso di trasferimento della sede di una persona giuridica

4.1. La “Sitztheorie” (teoria della sede) dal punto di vista del diritto commerciale

In Germania riveste ancora un ruolo importante la teoria cd. della sede, in base alla quale il regime societario è determinato dalla legge del luogo in cui è situata la sede legale o quella effettiva della società ^[70]. Conseguentemente, la decisione, da parte di una società di capitali ovvero di una società a responsabilità limitata, di trasferire all’estero la sede è interpretata per fatti concludenti come volontà di scioglimento ^[71].

La teoria in questione produce gli effetti di una limitazione alla libertà di trasferimento della sede sociale. Ciò nonostante, è considerata dalla dottrina maggioritaria compatibile con la libertà di stabilimento di matrice comunitaria ^[72]. Nel 1988 la Corte di Giustizia ha sancito, nel caso Daily Mail ^[73], la possibilità per uno Stato membro di negare ad una società – costituita in base alla normativa interna di quello Stato – la possibilità di trasferire all’estero la propria sede. Questa posizione non è stata modificata nei casi Überseering ^[74] e Inspire Art ^[75], che non avevano ad oggetto una restrizione posta dallo Stato di origine, bensì dallo Stato di destinazione.

La Corte di Giustizia ha stabilito, nel caso Überseering ^[76], che gli Stati membri devono riconoscere alle società, costituite in base alla normativa di un altro Stato membro, la possibilità di trasferire nel loro territorio la sede dell’amministrazione e, nel caso Inspire Art ^[77], che le medesime società devono essere riconosciute come società costituite secondo il diritto dello Stato membro di origine anche in caso di trasferimento della sede dell’amministrazione in altro Stato membro. La controversia aveva ad oggetto la costituzione di una sede secondaria in uno Stato membro da parte di una società costituita secondo la legislazione di un altro Stato membro. La Corte di Giustizia ha deciso che la costituzione di una sede secondaria non deve essere ostacolata dalle normative nazionali, che subordinano la costituzione nel proprio Stato al rispetto di determinate condizioni relative al capitale minimo e alla responsabilità degli amministratori, pena la violazione della libertà di stabilimento di cui agli artt. 43 e 48 del Trattato ^[78].

Analizzando le sentenze Überseering ^[79] e Inspire Art ^[80] – le quali avevano ad oggetto le restrizioni poste dallo Stato di destinazione – si può concludere che la Corte di Giustizia non ha modificato il proprio orientamento espresso nel caso Daily Mail ^[81]. Nel caso SEVIC ^[82] la Corte ha fatto ricadere nell’ambito della libertà di stabilimento le fattispecie relative alla trasformazione di società con aspetti transfrontalieri indipendentemente dalla tipologia di trasformazione ^[83]. Ma anche questa sentenza non chiarisce il dubbio se il principio espresso costituisca o meno un allontanamento dai principi espressi nel casoDaily Mail ^[84].

Ciò significa che fino a quando la Corte non modificherà la propria posizione in merito, le limitazioni poste al trasferimento della sede sociale non contrastano con il diritto comunitario e con la libertà di stabilimento di cui agli artt. 43 e 48 ^[85] del Trattato ^[86].

4.2. Conseguenze fiscali della teoria della sede nel caso di trasferimento della sede dell’amministrazione di una società tedesca all’estero

Il trasferimento della sede dell’amministrazione di una società per azioni o di una società a responsabilità limitata non è sostanzialmente possibile in base alla teoria della sede, configurando una liquidazione della società e comportando, sotto un profilo fiscale, la tassazione, ai sensi del § 11 del KStG ^[87], delle plusvalenze latenti ^[88].

Anche alla luce della nuova disciplina, successiva alla SEStEG ^[89], sul trasferimento di residenza, la situazione non è cambiata. La valutazione di questa regola deve essere fatta alla luce del diritto comunitario. Fino a quando, secondo la dottrina dominante, la teoria della sede nei casi di trasferimento è considerata compatibile con i principi comunitari – poiché le restrizioni dello Stato di origine, diversamente da quelle dello Stato di destinazione, non sono considerate dalla Corte contrarie alla libertà di stabilimento di cui ai artt. 43 e 48 del Trattato ^[90] – allora anche la tassazione in sede di liquidazione sarà giustificata.

Invero, esiste già un’ulteriore proposta di legge, secondo la quale, in una prospettiva di semplificazione e con l’intento ulteriore di rendere maggiormente competitive le società tedesche, non sarebbe più necessario stabilire in Germania la sede amministrativa di una società per azioni o di una società a responsabilità limitata ^[91]. L’entrata in vigore della legge è prevista nella seconda metà del 2008 ^[92]. Tuttavia, è possibile che si dovrà attendere l’entrata in vigore di un’altra legge, preannunciata per il 2009, in materia di diritto internazionale privato con specifico riguardo alle persone giuridiche ^[93].

4.3. Il trasferimento della sede di una SE (Società Europea) all’interno dell’UE e/o del SEE

In ambito europeo è stata introdotta la possibilità di costituire una società di capitali nella forma di Società Europea, la cui disciplina è contenuta nel Regolamento n. 2157/2001 e nelle legislazioni dei singoli Stati membri. Secondo l’art. 8, comma 1, di questo Regolamento ^[94], una Società Europea può trasferire la sede sociale da uno Stato membro all’altro senza che ciò comporti lo scioglimento della stessa nello Stato di origine e la costituzione di una nuova società nello Stato di destinazione.

Da un punto di vista fiscale – secondo quanto statuisce l’art. 10b della Direttiva in tema di fusioni ^[95] – il trasferimento della sede non dà luogo alla tassazione degli elementi patrimoniali della SE, se questi continuano ad afferire ad una stabile organizzazione della SE nello Stato membro di origine e concorrono a formare gli utili e le perdite ai fini fiscali.

Anche il legislatore tedesco si è adeguato alla nuova normativa europea ed ha previsto che il venir meno di un obbligo tributario illimitato per effetto del trasferimento della sede sociale di una SE non comporta la tassazione immediata, a differenza di quanto sancito dal § 11 del KStG ^[96]. Il § 12 (1) KstG, ^[97] novellato, il quale stabilisce che la perdita della soggettività passiva illimitata non conduce ad una tassazione immediata delle plusvalenze latenti rilevabili nel patrimonio della società se rimane comunque soggetto alla potestà impositiva della Germania ^[98]. Ciò implica che anche nell’ipotesi di una SE si avrà una tassazione nello Stato di origine se la Germania perde la propria potestà impositiva.

La fattispecie più significativa nella prassi, nella quale il patrimonio, nel caso di trasferimento all’estero, rimane nella sfera impositiva dello Stato tedesco, è quella in cui i beni di una persona giuridica permangono in una stabile organizzazione localizzata nel territorio della Germania (§ 49 (1), n. 2 lett. a) dell’ EStG ^[99] in combinato disposto con il § 8 (1) del KStG ^[100] e con l’art. 7 del Modello OCSE ^[101]). Dal punto di vista dell’Amministrazione finanziaria tedesca, vanno imputati alla stabile organizzazione quei beni che sono funzionali alla realizzazione degli scopi della stessa ^[102].

La regola secondo la quale, in mancanza di un patrimonio che soggiace alla sfera impositiva tedesca, il trasferimento della sede di una SE comporta l’emersione delle plusvalenze latenti presenta dei profili di dubbia compatibilità con il diritto comunitario. Bisogna, però, tenere presente che il legislatore tedesco ha modificato il § 12 del KStG ^[103] sulla base dell’art. 10b della Direttiva in tema di fusioni ^[104]. La dottrina tedesca maggioritaria ritiene che le disposizioni della Direttiva sulle fusioni, in quanto diritto secondario, potrebbero essere considerate incompatibili con gli artt. 43 e 48 del Trattato CE ^[105].

5. Conclusioni

Il legislatore tedesco, successivamente alle sentenze de Lasteyrie e N, ha rivisitato la disciplina della exit tax, cercando di strutturarla in modo conforme al diritto comunitario. Ma è dubbio che sia riuscito appieno nel suo intento. Dall’analisi della formulazione del § 6 dell’AStG ^[106] – norma che riguarda i titolari di partecipazioni in società di capitali – risulta che il legislatore ha abrogato, quale presupposto per la sospensione del pagamento dell’imposta, la condizione restrittiva precedentemente in vigore, uniformandosi con ciò alla giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia. E’, tuttavia, problematico il fatto che l’eventuale perdita di valore delle partecipazioni, dopo il trasferimento della residenza, rilevi solo nei limiti della plusvalenza latente rilevata al momento del trasferimento. Ulteriori dubbi di compatibilità con la giurisprudenza comunitaria – come già sopra evidenziato – si riconnettono anche agli stringenti obblighi informativi cui il contribuente è sottoposto.

Inoltre, è previsto – e questo aspetto non ha subito modifiche per effetto della riforma – un obbligo di tassazione delle plusvalenze latenti al momento del trasferimento di un bene in una stabile organizzazione all’estero, sebbene tale regola sia mitigata da quella della sospensione del pagamento dell’imposta (§ 4 (1) dell’EStG ^[107], § 12 (1) KStG ^[108]). Ma anche la disposizione, diversamente da quanto prevede il § 6 dell’AStG ^[109], la quale stabilisce l’obbligo di un pagamento rateale dell’imposta entro cinque anni, solleva alcuni dubbi di compatibilità sotto il profilo del diritto comunitario.

Secondo l’opinione dottrinaria prevalente, la scelta di società per azioni o a responsabilità limitata di trasferire la propria sede all’estero realizza un’ipotesi di liquidazione della società stessa, con le conseguenze fiscali che ne derivano. Ciò, tuttavia, non integra una violazione del diritto comunitario, poiché, almeno fino a quando la Corte non muterà il proprio orientamento, le limitazioni al trasferimento poste dallo Stato d’origine non sono in contrasto con la libertà di stabilimento e, precipuamente, con gli artt. 43 e 48 del Trattato ^[110].

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