2.1 Un cadre européen aux nombreuses spécificités pour assurer le respect du droit de l’UE

La directive 2022/2533 du Conseil relative à l’application du Pilier Deux dans l’UE vise à fixer un cadre commun pour l’application du Pilier Deux dans l’UE. Le texte européen reprend dans une large mesure le contenu et la structure des règles GloBE, mais celui-ci se distingue par certains aménagements. L’une de ces illustrations est le champ d’application de la directive. Alors que les règles GloBE prévoyait que leur application ne concernait que les groupes dont le chiffre d’affaires annuel dans les comptes consolidés de l’entité mère ultime (EMU)⁹ du groupe est égal ou supérieur à 750 millions d’euros¹⁰ et lorsqu’au moins une des entités ou un des établissements stables de ce groupe est établi dans un État différent de celui de l’EMU, l’article 2 de la directive étend le champ d’application aux groupes nationaux “de grande envergure”. Cet aménagement est notamment nécessaire au regard du droit de l’UE pour éviter tout risque de discrimination entre des situations transfrontalières et purement internes et ainsi d’entraver la liberté d’établissement.

Outre cet ajustement, la directive, à l’instar des règles GloBE, s’articule autour de trois principaux procédés : le taux effectif d’imposition (TEI), la règle d’inclusion sur les revenus (RIR) et la règle relative aux bénéfices insuffisamment imposés (RBII). Le TEI, tel que défini dans l’article 26 de la directive, permet de déterminer si, dans chaque juridiction, les entités constitutives sont imposées à 15%. Il est le quotient des impôts couverts ajustés de la juridiction (impôts qui se rapportent à son revenu, listés à l’article 20 de la directive et ajustés selon les modalités prévues aux articles 21 et 22), et le résultat GloBE de la juridiction (aménagé conformément à l’article 16 de la directive). Si le TEI est inférieur à 15%, alors un impôt complémentaire, tel que défini à l’article 27, devra être levé. Les deux mécanismes prévus par le modèle de règles GloBE sont intégrés dans la directive.

Le principe repose sur l’application de la RIR telle que prévue par l’article 9. L’impôt complémentaire est alors porté par l’entité mère au prorata de sa participation dans l’entité constitutive faiblement imposée. Lorsque l’EMU est située au sein de l’UE, elle assumera la charge de la RIR (article 5). En revanche, dans le cas où celle-ci est installée dans un État tiers, l’impôt complémentaire est alors supporté par les entités mères intermédiaires (article 6). Un mécanisme de compensation est prévu à l’article 10 pour prévenir les risques de double imposition. Prévue aux articles 12 et 13, la RBII complète la RIR. Elle ne s’applique que dans les cas où l’EMU est faiblement imposée ou lorsqu’elle est située dans un État tiers n’ayant pas instauré de RIR. Dans une telle hypothèse, les entités constitutives de l’UE deviennent redevables de l’impôt complémentaire, ou peuvent se voir refuser la déduction de certains revenus imposables dans l’État membre. Conformément à l’article 14, la charge de cet impôt est répartie entre ces entités au prorata de leur part dans l’ensemble des effectifs et des actifs corporels situés dans les juridictions appliquant la RBII. La directive prévoit que la RIR s’applique pour les exercices ouverts à compter du 31 décembre 2023, tandis que la RBII sera mise en œuvre pour les exercices ouverts à compter du 31 décembre 2024. L’ensemble des obligations déclaratives est inscrit dans l’article 44.

L’article 11 de la directive prévoit, contrairement aux règles GloBE, la possibilité pour les États membres d’instaurer un impôt national complémentaire qualifié (INCQ) à l’égard des entités constitutives faiblement imposées établies sur leur territoire. Lorsqu’un État membre décide de recourir à cette option, il est tenu d’en informer la Commission européenne, afin de garantir aux administrations fiscales des autres États membres, des pays tiers ainsi qu’aux groupes d’EMN une certitude suffisante quant à l’applicabilité de l’impôt national complémentaire qualifié. Celui-ci s’applique en amont de l’application de la RIR et de la RBII, et se déduit de l’impôt complémentaire dû au titre de ces deux règles.

La directive se distingue également des règles GloBE en offrant, à son article 50, la possibilité pour les États membres de différer de six ans, à compter du 31 décembre 2023, l’application de la RIR et de la RBII, à condition que le nombre d’EMU présentes sur leur territoire n’excède pas douze.¹¹ Toutefois, ce report n’affecte en rien la capacité des autres États membres à appliquer la RBII. Par ailleurs, la directive accorde une année supplémentaire aux administrations fiscales et aux redevables afin de leur permettre de se préparer à la mise en œuvre des nouvelles règles.

2.2 Une transposition française conciliant les dispositions européennes et les orientations postérieures du cadre inclusif

Conformément à l’obligation de transposition fixée au 31 décembre 2023 par la directive, la France a transposé la directive à l’article 33 de la loi de finances pour 2024 promulguée le 29 décembre 2023. Sans surprise, la loi française reprend fidèlement les dispositions et la structure de la directive. Ainsi, les articles 223 VL à 223 VL ter définissent le champ d’application amendé par la directive, les articles 223 VN à 223 VZ nonies précisent les modalités de calcul du TEI, tandis que les articles 223 WG à 223 WI et 223 WJ à 223 WK quater reprennent respectivement les règles relatives à la RIR et à la RBII. Les États membres avaient la possibilité de choisir entre l’instauration d’un impôt complémentaire ou le refus de déduction du revenu imposable au titre de la RBII. Les autorités françaises ont finalement retenu la première option, en instituant un impôt complémentaire à l’article 223 WJ, traduisant le choix d’une solution simple et moins susceptible d’entrer en conflit avec les règles fiscales internationales.¹²

Sans surprise, la France a, conformément à l’article 11 de la directive, opté pour un INCQ qui est transposé à l’article 223 WF. Il permet à la France de lever un impôt complémentaire pour les entités constitutives faiblement imposées situées en France, permettant ainsi d’éviter que cette base fiscale ne soit sujette à une imposition à l’étranger. Il peut être calculé grâce au résultat net comptable déterminé selon les principes comptables français ou selon les normes comptables internationales (IFRS) en lieu et place de la norme utilisée pour l’établissement des états financiers consolidés de l’EMU.

Outre ces quelques choix opérationnels prévus dans le cadre de la directive, la transposition française intègre différentes règles et orientations de l’OCDE parfois obligatoires, publiées postérieurement à l’adoption de la directive, notamment les commentaires du modèle de règle OCDE du 14 mars 2022, ainsi que les instructions administratives du 2 février 2023¹³ (seules les instructions sur le safe harbour relatif au RBII du 17 juillet 2023 sont inclus en complément). L’article 53 de la loi de finances pour 2025, promulguée le 14 février 2025 vient quant à lui intégrer une partie des instructions administratives du 17 juillet 2023,¹⁴ et du 18 décembre 2023.¹⁵ En revanche, celles de 2024 et 2025 n’ont pas été intégrées. Elles pourront éventuellement être intégrées dans le futur projet de loi de finances pour l’année 2026.¹⁶

Ainsi, les régimes de protection (“safe harbour”) sont transposés en droit interne. L’article 32 de la directive 2022/2523 prévoyait bien le principe de ces régimes, mais était lacunaire. En effet, les modalités précises devaient encore faire l’objet d’un accord entre les États membres de l’UE.¹⁷ Le texte français prévoit à la fois un régime de protection temporaire fondé sur les données de la déclaration pays par pays – CbCR - (article 223 VZ bis), et un autre régime sur la RBII (article 223 VZ nonies) :

• Dans le premier cas, l’application de l’impôt complémentaire peut être écartée jusqu’au 31 décembre 2026 si l’entreprise satisfait à l’une des conditions suivantes : (1) test de minimis : un revenu en dessous du seuil de minimis (chiffre d’affaires inférieur à 10 millions d’euros et bénéfice avant impôt inférieur à un million d’euros) ; (2) test du TEI simplifié : un TEI supérieur ou égal au taux minimum d’imposition transitoire (15% en 2024, 16% en 2025 et 17% en 2026) ; (3) test des bénéfices de routine : inexistence de bénéfices excédentaires après déduction fondée sur la substance. Initialement conçu pour alléger la charge liée à la mise en œuvre des règles GloBE, ce régime inclut de nombreuses exceptions (coentreprises) et d’une inflation législative importante.¹⁸ De plus, un groupe qui n’a pas demandé l’application de ce régime alors qu’il y était éligible ne peut plus y recourir pour les exercices ultérieurs.¹⁹

• Le second régime de protection prévoit que l’impôt complémentaire au titre de la RBII pour une entité constitutive faiblement imposée du groupe est nul au titre de chaque exercice ouvert jusqu’au 31 décembre 2025 et clos avant le 31 décembre 2026, lorsque la législation de l’État ou du territoire concerné prévoit l’application d’un taux normal d’un impôt équivalent à l’impôt sur les sociétés au moins égal à 20 %.

D’autres dispositifs issus des travaux de l’OCDE ont également été intégrés par le biais de la loi de finances pour 2024, tel que la prise en compte des abandons de créances (article 223 VO duodecies), l’imputation sur des exercices ultérieurs de l’impôt complémentaire (article 223 VT quarter), la prise en compte d’un actif d’impôt différé attribuable au résultat de cession (article 223 WX ter)… Le rapport de la commission des finances du Sénat pour la loi de finances pour 2024 en dresse une liste exhaustive.²⁰

L’article 53 de la loi de finances pour 2025 vient également compléter le droit français des instructions administratives de l’OCDE. Si certaines revêtent un aspect impératif, et ont dès lors été transposées selon les modalités décidées par le Cadre inclusif, d’autres laissent davantage de liberté au législateur. La première catégorie inclut notamment :

• la création de deux nouvelles catégories d’impôt (transférables négociables et transférables non négociables) à l’article 223 VK. La première catégorie désigne les crédits d’impôt qui peuvent être acquis par une entité tierce à un prix supérieur ou égal à 80 % de leur valeur actuelle nette dans un délai de quinze mois, et qui peuvent être revendus par cette entité, tandis que ceux de la deuxième peuvent être acquis par une entité tierce mais ne répondent pas aux caractéristiques mentionnées.

• des précisions sur la déduction fondée sur la substance, notamment pour préciser les modalités de prise en compte des dépenses de personnel à l’article 223 WA bis pour lesquelles les employés doivent être comptabilisés à proportion de leur temps de travail dans l’État sauf si leur temps de travail est majoritaire dans cet État. La même logique s’applique aux actifs corporels (article 223 WA ter). Les modalités de calcul de la déduction fondée sur la substance pour les entités soumises au régime de dividendes déductibles sont également adaptées.

La deuxième catégorie concerne des mesures sur relatives à l’impôt national complémentaire (application de l’impôt complémentaire sur des entités non détenues à 100% par le groupe, règles de répartition…). Le rapport de la commission des finances de l’Assemblée nationale pour la loi de finances pour 2025 précise l’ensemble des transpositions des instructions administratives.²¹

Le gouvernement anticipait en 2024 des recettes de l’ordre de 1,5 milliard d’euros d’ici 2026 au titre de l’application du Pilier Deux en France.

En dépassant le strict cadre de la directive 2022/2523 pour intégrer également des éléments issus des travaux ultérieurs de l’OCDE, la transposition française suscite de nombreuses interrogations quant à sa conformité avec le texte européen, qu’il convient désormais de traiter.

3.1 Une transposition française marquée par une conformité européenne incertaine…

Le législateur français a fait le choix ambitieux d’intégrer, en plus des dispositions de la directive 2022/2523, les différentes instructions administratives. Cela s’avère notamment nécessaire pour assurer le respect de la transposition nationale avec les derniers accords internationaux et pour éviter que la RIR, la RBII et le INCQ ne soient pas disqualifiés vis-à-vis des autres États. En revanche, la directive reprend dans son texte l’état des accords à un instant précis, sans pour autant considérer les travaux ultérieurs produits par le Cadre inclusif OCDE/G20. En conséquence, certaines dispositions françaises transposant les orientations de l’OCDE, et introduisant des règles allant au-delà du champ de la directive, pourraient s’avérer incompatibles avec cette dernière.

Afin d’illustrer les incompatibilités potentielles entre les dispositions françaises et européennes, deux exemples typiques sont analysés :

• L’article 223 VZ nonies portant sur le régime de protection au titre de la RBII fait référence à “un taux normal d’un impôt équivalent à l’impôt sur les sociétés au moins égal à 20 %”, tandis que la directive considère un “niveau d’imposition effectif”. Ainsi, en ne retenant que le taux de l’impôt sur les sociétés, la transposition française s’écarte du cadre défini par la directive, dans la mesure où le niveau d’imposition effectif ne correspond pas dans toutes les situations (voire dans la majorité des cas) à la notion d’imposition effective. Pourtant, cette disposition française reflète fidèlement les instructions administratives publiées par l’OCDE en juillet 2023.²²

• Autre exemple, l’article VT quarter prévoit, conformément aux instructions administratives de février 2023, l’imputation sur des exercices ultérieurs de l’impôt complémentaire en cas d’option formulée par l’entité constitutive déclarante, lorsqu’aucun bénéfice qualifié net n’est constaté dans un État ou territoire et que le montant corrigé d’impôts couverts est négatif et inférieur au produit de la perte qualifiée nette par le taux minimum d’imposition. A l’inverse, l’article 21 de la directive ne mentionne pas la possibilité de reporter l’impôt complémentaire.

Pour mieux mettre en évidence les différents risques de compatibilité, la Commission des finances du Sénat a dressé une liste exhaustive de dispositions susceptibles de relever de cette situation.²³

L’Assemblée nationale s’est prêtée au même exercice pour la loi de finances pour 2025,²⁴ et a notamment identifier trois dispositions françaises susceptibles d’être contraires à la directive :

• la notion de crédit d’impôt transférable ;

• les modalités de calcul de la déduction fondée sur la substance au prorata du temps de travail et de la présence sur le territoire des personnels et des actifs corporels des entités constitutives ;

• l’ajustement des charges de personnel et des actifs corporels d’une entité soumise à un régime de dividende déductible.

L’Assemblée nationale note également “la simplification des modalités de calcul du résultat qualifié des entités non-significatives ainsi que la prise en compte sur option des plus ou moins-values sur participations dans le résultat qualifié apparaissent quant à elles plus directement contraires aux dispositions des articles 15 et 16 de la directive”.²⁵

Ainsi, l’articulation des règles issues des instructions administratives OCDE transposées en droit national et les dispositions de la directive nécessite d’être explorée. En ayant recours à une directive, l’UE a figé dans le temps le contenu des règles du Pilier Deux dans l’espace européen, alors même que les travaux se poursuivent au sein du Cadre inclusif OCDE/G20. La directive ne prévoit l’adoption d’actes délégués que pour l’article 52, lequel concerne uniquement l’évaluation de l’équivalence du cadre juridique mis en place par les juridictions de pays tiers. Dès lors, il est légitime de s’interroger sur la pertinence du recours à l’instrument de la directive pour un mécanisme encore en évolution. Sa valeur ajoutée, au-delà de l’adaptation des règles de l’OCDE aux spécificités du droit européen, apparaît limitée lorsqu’on la met en regard de la rigidité qu’elle induit, et du risque d’incompatibilité avec les droits nationaux qui tiennent compte des derniers avancements internationaux.

Le contenu des dispositions du texte législatif européen est explicite, et les mentions des travaux de l’OCDE sont lacunaires (voire inexistantes). Les références aux orientations du cadre inclusif se concentrent uniquement dans les considérants qui éclairent toutefois sur la volonté du législateur. Le Conseil, soutenu par la Commission, a réinsisté sur l’intention poursuivi par la directive de se conformer aux orientations du Cadre inclusif, en indiquant dans une déclaration du 9 novembre 2023 que “the recitals of the Pillar Two Directive refer to the use of the guidance developed by the Inclusive Framework as a source of illustration or interpretation, and notes the intention of the EU Member States to follow this guidance when transposing the Pillar Two Directive into their national law in order to avoid divergences and inconsistencies in interpretation of the provisions of that Directive”.²⁶

Toutefois, la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) souligne que “le préambule d’un acte communautaire n’a pas de valeur juridique contraignante et ne saurait être invoqué ni pour déroger aux dispositions mêmes de l’acte concerné ni pour interpréter ces dispositions dans un sens manifestement contraire à leur libellé”.²⁷ Dès lors, bien que l’intention du législateur européen soit de suivre les travaux du Cadre inclusif et que les transpositions tiennent compte de ceux-ci, le droit est clair : la transposition en droit interne ne peut aller à l’encontre des dispositions européennes. Le risque d’une directive qui fasse écran aux règles négociées dans le cadre OCDE est donc bien réel. Le directeur de la législation fiscale Laurent Martel a déclaré que la transposition du Pilier Deux “posait une question de hiérarchie des normes”.²⁸ En outre, cette situation nécessite d’être clarifiée et des solutions apportées.

Cela peut se résoudre par une actualisation de la directive par le biais d’un nouvel acte législatif mais dont le succès reste incertain, en raison de la procédure législative spéciale prévue à l’article 115 du TFUE, qui exige l’unanimité des États membres. Autrement, la CJUE pourrait être saisie et se prononcer sur la question. Le Sénat s’interrogeait même sur la possible saisine du Conseil constitutionnel sur l’incompatibilité de la transposition française au droit communautaire, qui selon sa jurisprudence constante considère qu’il “ne saurait […] déclarer non conforme à l’article 88-1 de la Constitution qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer”.²⁹ Il pourrait alors soit confirmer, soit infirmer la compatibilité avec la directive, au risque de s’écarter de la jurisprudence de la CJUE, ou bien décider de saisir cette dernière pour clarification.

3.2 Face aux reculs du Pilier Deux à l’international, la nécessité de prévenir l’effet d’une directive “écran”

L’application française du Pilier Deux dépend étroitement du contexte et des évolutions aux niveaux européen et international. Le cadre juridique des règles GloBE pourrait en effet faire l’objet d’ajustements substantiels sous l’effet de ces dynamiques, avec des répercussions directes sur les transpositions européennes, puis nationales. À ce titre, il conviendra de s’interroger sur la nécessité d’actualiser les textes européens et français afin d’assurer leur cohérence avec les derniers développements du Cadre inclusif.

Pour rappel, la solution reposant sur deux piliers est le fruit de longues négociations qui n’ont fonctionné que grâce à un système multilatéral fonctionnel et l’appui américain. Or l’élection de Donald Trump à la Présidence des Etats-Unis risque de compliquer la tâche, voire de rendre la réforme fiscale internationale tant attendue démunie d’effet. Dès 2020, l’administration Trump avait évoqué sa réticence à l’égard de la réforme proposée.³⁰ Pourtant, le Pilier Deux a principalement été conçu comme la contrepartie de l’adhésion des États-Unis au Pilier Un, dans la mesure où il sert avant tout les intérêts fiscaux américains. Par le mécanisme de la RIR, les États-Unis bénéficieraient des impôts complémentaires de leurs sociétés exerçant mondialement.

Dès son retour au pouvoir, Donald Trump a signé, le 20 janvier 2025, un Executive Order relatif au “Global Tax Deal OECD”,³¹ affirmant que cet accord n’a ni valeur juridique, ni effet contraignant aux États-Unis, celui-ci étant qualifié de mesure à portée extraterritoriale. Le décret précise également que les engagements pris par l’administration précédente sont considérés comme nuls et non avenus. Par ailleurs, il charge le Secrétaire du Trésor des États-Unis, en concertation avec le Représentant américain au commerce, d’enquêter sur le respect par des pays étrangers des conventions fiscales conclues avec les États-Unis, ainsi que sur l’existence (ou la probabilité d’instauration) de règles fiscales ayant un caractère extraterritorial ou affectant de manière disproportionnée les entreprises américaines.

A cette fin, l’administration avait prévu d’introduire via la “One, Big, Beautiful Bill Act” (OBBBA)³² une section 899 au code des impôts des États-Unis de 1986, intitulé “Enforcement of Remedies Against Unfair Foreign Taxes”. Celle-ci aurait instauré une taxe de rétorsion à l’encontre de certaines sociétés et personnes physiques non américaines, dans le cas où leur juridiction d’origine aurait adopté des impositions jugées discriminatoires ou extraterritoriales à l’encontre des contribuables américains. Le Trésor visait ici notamment l’application des règles GloBE, en particulier la RBII et la INCQ. La France, tout comme l’ensemble des États membres de l’UE ayant transposé la directive aurait pu se retrouver exposée à d’éventuelles mesures de rétorsion américaines.

À l’issue du sommet du G7 qui s’est tenu du 15 au 17 juin 2025, les membres du G7 se sont accordés sur une solution parallèle, dite “side-by-side”.³³ Cet accord prévoit que les groupes dont l’entité mère est américaine seraient exclus de l’application de la RIR et de la RBII, tant pour leurs bénéfices domestiques que pour leurs bénéfices étrangers. Il prévoit également des travaux approfondis sur la simplification du Pilier Deux, ainsi que sur le traitement des crédits d’impôt non remboursables liés à la substance. En contrepartie, les États-Unis se sont engagés à retirer la section 899 de l’OBBBA. En outre, cette initiative réduit considérablement la portée du Pilier Deux en excluant l’ensemble des multinationales américaines. Pourtant celles-ci étaient déjà protégées de l’application du Pilier Deux, en vertu du safe-harbour au titre de la RBII, inclut dans la CGI (mais non dans la directive).

Ces nouveaux développements pourraient raviver, au sein des États européens, les inquiétudes quant aux conséquences économiques et diplomatiques d’une application du Pilier Deux et relancer les appels en faveur d’un report de sa mise en œuvre, comme cela avait été le cas avec la taxe sur les services numériques. Cela pourrait également avoir un effet sur les travaux menés par le Cadre inclusif et sur le contenu des instructions administratives. Néanmoins, la transposition du Pilier Deux fera probablement l’objet de nombreux aménagements, notamment pour tenir compte de la solution side-by-side et des modalités pratiques qui l’accompagnent.

Dans ce contexte, la résolution des difficultés identifiées précédemment au niveau européen sera primordiale pour garantir la prise en compte effective de la solution side-by-side et prévenir toute mesure de rétorsion ciblée que pourraient adopter les États-Unis à l’encontre des États membres de l’UE. Il est donc impératif que la directive ne fasse pas écran aux futures évolutions à l’échelle international au risque de conséquences dommageables sur les États européens. Il pourrait être envisagé que la Commission propose une nouvelle directive d’ampleur visant à amender la directive 2022/2533, afin de tenir compte de tous les développements postérieurs. A défaut, les États membres pourraient être tentés de procéder eux-mêmes aux ajustements nécessaires, entraînant l’incompatibilité entre les dispositions nationales et une directive rigide et non-ajustée.

Un autre volet de nature distinct pourrait également accompagner l’application française et européenne du Pilier Deux, puisque celui-ci est envisagé pour être une ressource propre de l’UE. Pascal Saint-Amans, l’un des principaux architectes de la déclaration sur une solution reposant sur deux Piliers, propose ainsi qu’une partie des recettes générées au titre du Pilier Deux contribue directement au financement du budget européen.³⁴ Il souligne notamment que la RBII ne s’apparente pas à un simple mécanisme national, mais relève plutôt du fonctionnement du marché intérieur. Dans cette perspective, son intégration dans la décision relative aux ressources propres poserait des questions sensibles quant à l’attribution des recettes, avec le risque de réduire les ressources fiscales des États membres, en dépit des efforts déployés pour parvenir à cet accord international.